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Régler les litiges plus vite et dans la discrétion : l’arbitrage, une alternative à la justice étatique

Pour un environnement des affaires favorable, il est nécessaire qu’existe une justice crédible et efficace qui puisse évacuer les différends. Pour l’heure, l’organisation judiciaire malgache ne jouit pas encore tout à fait de telles caractéristiques. En plus du cierge que l’on pourrait allumer pour la renaissance de l’appareil judiciaire, je vous propose une alternative qui semble encore peu connue ou, du moins, peu utilisée par les opérateurs malgaches : l’arbitrage.

L’arbitrage est un mode alternatif de règlement des litiges. Il est alternatif en ce qu’il représente une voie juridique autre que celle des tribunaux étatiques pour régler les différends. Il ne s’agit aucunement de « raharam-pihavanana » ou autre bricolage, mais d’une véritable procédure contentieuse encadrée par le Code de Procédure Civile pouvant épargner une déperdition de moyens et de temps devant un appareil judiciaire aléatoire. Au bout, une décision appelée « sentence arbitrale » qui s’impose à la partie succombante. Cette procédure est communément utilisée dans le commerce international à défaut d’un véritable ordre judiciaire international, mais elle convient tout à fait dans le cadre d’une relation commerciale domestique, a fortiori lorsque la justice étatique connaît des ratés.

L’objectif du présent article consiste à vous présenter, d’une part, pourquoi vous devriez penser sérieusement à établir des conventions d’arbitrage avec vos partenaires, et d’autre part, comment le mécanisme arbitral marche concrètement.

Le pourquoi :

Plusieurs raisons militent pour le choix de l’arbitrage. Pour ne pas trop nous étaler, nous nous limiterons à n’en énumérer que les principales.

D’abord, la célérité. Selon le rapport Doing Business 2018, à Madagascar, un litige porté devant un juge étatique d’un tribunal de première instance, impliquant deux opérateurs commerciaux et nécessitant l’audition d’un expert 1Cas d’étude développé par Doing business selon la méthode suivante : « The dispute in the case study involves the breach of a sales contract between 2 domestic businesses. The case study assumes that the court hears an expert on the quality of the goods in dispute. This distinguishes the case from simple debt enforcement. To make the data comparable across economies, Doing Business uses several assumptions about the case : – The dispute concerns a lawful transaction between two businesses (Seller and Buyer), both located in the economy’s largest business city. For 11 economies the data are also collected for the second largest business city. – The buyer orders custom-made goods, then fails to pay. – The value of the dispute is 200% of the income per capita or the equivalent in local currency of USD 5,000, whichever is greater. – The seller sues the buyer before the court with jurisdiction over commercial cases worth 200% of income per capita or $5,000. – The seller requests a pretrial attachment to secure the claim. – The dispute on the quality of the goods requires an expert opinion. – The judge decides in favor of the seller; there is no appeal. – The seller enforces the judgment through a public sale of the buyer’s movable assets., aboutirait à une décision au bout de 871 jours, soit un peu moins de 2 ans et demi. Et ce, sans parler d’appel ou de pourvoi éventuels. En comparaison, l’arbitrage est enfermé dans un délai que fixe le règlement d’arbitrage ou la convention des parties. Pour le Centre d’Arbitrage et de Médiation de Madagascar (CAMM), seule institution d’arbitrage à Madagascar, son règlement, à l’instar de ceux des principaux centres à travers le monde, prévoit un délai de 6 mois. Ainsi, sous l’égide de ce centre, l’arbitrage permet d’avoir une décision en près de cinq fois moins de temps. Et cerise sur le gâteau, il s’agit d’une sentence définitive.

Puis, le coût. Selon le même rapport sur l’environnement des affaires à Madagascar, pour une demande portant sur une valeur de 13 705 084 Ar, le coût de la procédure devant le juge judiciaire s’élèverait à 33,6% de la valeur de la demande 2Si vous êtes curieux quant à la méthode avec laquelle DB 2018 fixe le montant de la demande pour le cas standardisé,  selon le rapport  » The value of the dispute is 200% of the income per capita or the equivalent in local currency of USD 5,000, whichever is greater « , soit 4 604 908 Ar. Dans notre exemple d’arbitrage administré par le CAMM, pour le même type de litige, les frais et honoraires d’arbitrage se situeraient entre 1 500 000 Ar et 3 500 000 Ar 3 barème du CAMM  variant notamment selon le nombre d’arbitres qui siègeront au sein du tribunal arbitral. Dépendant des honoraires du conseil qui défendra vos intérêts, il y a moyen de s’en sortir avec une note finale largement plus douce.

Ensuite, la spécialité. Parce que vous en avez marre de vous adresser à un magistrat qui, malgré toute sa science des locutions latines qui en jettent, ne pige rien aux enjeux des débats qui lui sont présentés, l’arbitrage vous permet de vous adresser à un spécialiste. Prenons l’hypothèse d’un différend concernant la conception d’une innovation numérique. Il sera probablement plus laborieux pour le ou les magistrats de cerner tous les points techniques soulevés par le litige en comparaison d’un spécialiste de la question qui pourra être nommé pour siéger au sein du tribunal arbitral.

Et enfin, en faisant l’impasse sur d’autres avantages, la confidentialité. La publicité de certains litiges n’est pas forcément la bienvenue. À la différence des procédures devant les tribunaux étatiques, l’arbitrage offre la confidentialité. Cela peut s’avérer utile, sinon primordial dans certains cas pour la continuité des affaires.

Mais comment une telle procédure se peut-elle ? Et comment ça marche ?

Le comment :

Pour faire simple, l’arbitrage est une justice privée autorisée par la loi et tirant son essence de la volonté des parties. Celle-ci se manifeste à travers la convention d’arbitrage qui peut prendre la forme soit d’une clause compromissoire soit d’un compromis d’arbitrage. La différence entre les deux formes réside dans le fait que la première est établie avant tout litige, généralement à l’occasion de la signature du contrat principal liant les parties, et que la seconde n’intervient qu’une fois le litige né.

La clause compromissoire peut s’insérer dans le contrat principal ou être établie dans un document distinct qui renvoie au contrat qu’elle couvre. Pour reprendre l’exemple d’un arbitrage CAMM, il suffira par exemple de stipuler que « Les Parties au contrat conviennent que tout litige susceptible de naître du fait du présent contrat, notamment de son interprétation ou de son exécution, relèvera d’une procédure d’arbitrage du CAMM et soumise à son règlement d’arbitrage auquel elles adhèrent sans réserve. ».

Pour le compromis, par définition, les parties l’établiront une fois le litige né ; elles préciseront l’objet du litige.

Cette convention donne la compétence juridictionnelle à l’arbitre et impose un devoir d’abstention au juge judiciaire. Concrètement, si votre partenaire ne respecte pas ses engagements contractuels et qu’il rigole doucement en recevant vos lettres de mise en demeure, vous pourrez initier une procédure d’arbitrage. Si d’aventure il se dit, « on se fout de son arbitrage, il y a ce bon vieux Dadatoa qui est mpitsara à Anosy, on va demander l’annulation du contrat devant lui et on sera débarrassé de nos obligations contractuelles. Mouahaha !!! ». Et bien « Mouahaha » lui-même, car en face d’une convention d’arbitrage, Dadatoa ne peut que se déclarer incompétent et renvoyer les parties à l’arbitrage.

Excusez la caricature qui n’a de raison d’être que pour illustrer le devoir d’abstention du juge, notez que j’ai une grande sympathie pour les Dadatoa et un profond respect pour le métier de magistrat.

Bref.

Selon l’article 439 in fine du Code de procédure civile, « toute personne physique ou morale peut recourir à l’arbitrage sur les droits dont elle a la libre disposition ». Ce qui n’écarte que certaines questions telles que celles d’état et de capacité des personnes, celles relatives au divorce, celles d’ordre public, etc. Évitez aussi de compromettre avec votre employé, la validité de la convention d’arbitrage en matière sociale dépend de plusieurs paramètres, les clauses compromissoires dans un contrat de travail sont nulles et réputées non écrites et, dans le droit malgache, la question reste en suspens en ce qui concerne le compromis.

Par ailleurs, l’arbitrage donne une grande liberté aux parties qui peuvent construire une procédure sur mesure. Elles peuvent décider du nombre d’arbitres, décider si le tribunal arbitral tranche en droit ou en équité, et dans un arbitrage ad hoc elles ont la faculté de fixer le délai d’arbitrage… Mais pour ce degré de détails, il est plus sage de consulter votre juriste pour éviter toute inapplicabilité de la convention d’arbitrage, une hypothèse qui vous renverrait chez Dadatoa.

La fin de l’arbitrage

Finalement, la question que vous pouvez légitimement vous poser : la sentence arbitrale jouit-elle de la même autorité que la décision du juge ? Et bien, pas tout à fait. D’un côté la sentence délivrée par le tribunal arbitral n’est pas susceptible d’appel, mais un recours en annulation peut éventuellement être ouvert pour des cas limitativement énumérés par le Code de procédure civile et sur lesquels nous reviendrons à une autre occasion. De l’autre, l’arbitre ne dispose pas de l’imperium qui lui aurait permis de revêtir sa décision de la force exécutoire. La sentence arbitrale s’impose aux parties et, dans le meilleur des mondes, l’exécution est censée se faire spontanément. Toutefois, comme on ne peut pas se reposer uniquement sur la bonne volonté de notre partenaire-adversaire, la question de l’exécution forcée se pose. En cas de réticence de la partie débitrice, l’exequatur est octroyé par voie d’ordonnance du président du tribunal de première instance 4Il ne peut être refusé que pour contrariété manifeste à l’ordre public en matière interne ; ou, en bref, si la procédure a bien bien dérapé en matière internationale, mais alors vraiment sacrément dérapé (on verra dans un prochain article) . Il est saisi et statue comme en matière de référé. Il appose la formule exécutoire et le tour est joué!

 

Notes   [ + ]

Constituer sa société à Madagascar : les statuts

Les statuts

Maintenant que vous êtes un minimum au fait des notions du droit des sociétés – du moins concernant la constitution – on peut enfin commencer la partie sérieuse où il vous faudra travailler et non plus juste vous permettre de lire confortablement dans le fauteuil. Allez zou ! Au bureau et sortez vos stylos, nous allons nous atteler à la rédaction de l’acte de naissance de votre société : les statuts.

Kézako ?

J’ai écrit dans un article précédent qu’une société est tout simplement un contrat entre 2 ou plusieurs personnes qui décident de mettre en commun des biens en numéraire, en nature ou en industrie afin de partager les bénéfices ou profiter de l’économie qui pourra en résulter.

Ce contrat là, lorsqu’il existe sous forme de document, constitue les « statuts » de la société. Ce sera dans ce document que chaque associé va consigner les obligations auxquelles il se soumet et préciser ses droits. Voilà ce que sont tout simplement les statuts.

Pour les petits curieux, lorsqu’il n’y a pas de statuts, la société existe malgré tout car, n’oublions pas, un contrat est tout simplement la rencontre de la volonté des parties, qu’il soit couché sur écrit ou pas. Toutefois, ces sociétés prendront la dénomination peu gratifiante que vous connaissez maintenant de « sociétés de fait ».

 

L’écriture juridique de contrats

Préalablement à toute rédaction, permettez-moi de retranscrire le conseil que m’a transmis l’un de mes maîtres à penser, important en matière de rédaction juridique et qui fait souvent défaut aux très jeunes rédacteurs :

« Considérez les futurs lecteurs de vos actes juridiques comme des adolescents attardés n’ayant pas encore leur BEPC. »

Soyez simple dans vos phrases afin que tout le monde puisse comprendre sans ambiguïté vos idées. Cela demande un double travail de réflexion lorsque vos idées sont, en plus, complexes. Il m’arrive personnellement de lire à haute et intelligible voix plus de 5 fois une même phrase.

Employez également avec générosité les titres. Bien classifier le document facilite immanquablement la lecture et, pour vous, permettra de trouver les dispositions analogues qui sont peut être à unifier au sein d’un même article.

Lorsque vous allez écrire à propos de la forme de la société, même si vous avez déjà titré l’article : « Forme de la société », écrivez quand même par la suite : « La forme de la société est … ». Ça semble stupide, mais c’est efficace. Et ce qui est efficace est-il vraiment stupide ?

Puissiez-vous faire comprendre vos statuts à un lycéen, vous seriez l’un des meilleurs rédacteurs juridiques de Madagascar.

Ne faites pas comme les jeunes praticiens quelque peu prétentieux qui, peut-être afin de justifier leurs honoraires, mettent des expressions latines dès les 10 premières lignes d’un contrat afin de bien montrer au client qu’ils sont intelligents. Le client ne comprendra même pas ce qu’il signe, or, ce n’est pas l’objectif d’un bon contrat.

 

Vos documents de travail

Pour faciliter la compréhension des problématiques liées aux statuts, nous allons directement nous référer à un exemple type. Je vous propose ainsi, puisqu’il s’agit de l’organe centralisant les formalités des sociétés, de nous référer aux statuts type de SARL de l’EDBM que vous retrouverez :

  • ici en version originale,
  • ou ici dans une version modifiée par mes soins. J’aurais tendance à croire que cette dernière sera plus lisible et, pour quelques dispositions, plus compréhensible.

Petit conseil pratique : pour la suite de la lecture, je vous invite à ouvrir cette fenêtre et celle des statuts type cote à cote. Vous trouverez cela plus aisé que de faire des switchs de fenêtres à tout va.

Et c’est parti !

 

I – Les premières informations

1 – La page de garde

a – L’en tête :

Il s’agit d’un préambule obligatoire pour tous vos actes de société à venir. L’en-tête comprend les informations minimales de la société et sert à rapidement reconnaître la société qui est le sujet du document. Pour l’entrepreneur qui lance sa toute première société, ça semble futile, mais pour l’employé de l’EDBM qui aurait posé votre document sur la pile d’actes juridiques de centaines de sociétés similaires afin de prendre un café rapide, cet en-tête est précieux.
L’en tête comprend usuellement :

  • La dénomination sociale
  • La forme de la société
  • Le capital
  • Le siège social
  • Optionnel : la mention, pour la toute première version des statuts (celle avant immatriculation donc) : « Société en constitution. »

b – Le titre du document :

Parce que vous êtes condamnés à établir à partir de ce jour des centaines d’actes de sociétés, autant vous y retrouver un peu et titrer le document : « rapport de gestion », « rapport spécial », « statuts », « PV d’Assemblée ordinaire », « PV d’assemblée extraordinaire », « Fiche de présence », etc.

Pour les documents comportant plusieurs pages et articles tels que les statuts, rien ne vous empêche de faire une petite couverture simple. Bravo, c’est très élégant !

 

2 – Identification des associés

Il s’agit ici de lister toutes les personnes qui s’associent pour former la société avec suffisamment de renseignements personnels pour pouvoir les identifier sans équivoque.

Dans le statut type original de l’EDBM, cette dernière – grande fouineuse – semble souhaiter connaître la profession des associés, mais je pense, à titre personnel, que ce n’est pas nécessaire. C’est aussi un peu stupide, je trouve, pour les « gérants associés », de mentionner : « profession : gérant ».

Ne négligez pas la situation matrimoniale des associés. Celui qui est marié sous un régime de communauté de biens présente la particularité de partager ses biens avec son conjoint1d’où le nom communauté des biens. En conséquence, le bien qu’un époux apporte à la société appartient pour moitié à son conjoint. Ainsi, et c’est le cas dans le droit français, le conjoint est propriétaire pour moitié des parts sociales dont dispose l’associé-apporteur. Le conjoint, de par l’apport de son époux, peut donc légitimement prétendre à devenir un associé de la société au même titre que son époux. C’est ainsi que dans la pratique française, bien souvent, les associés mariés sous un régime de communauté de biens sont invités à obtenir de leurs conjoints un document stipulant leur renonciation à devenir associé de la société et transférant intégralement la propriété des parts sociales à l’associé.

De ce que je constate des textes malgaches, il semble que la pratique ne soit pas encore courante à Madagascar. Toutefois, lorsque vous pensez travailler avec un associé affublé d’un conjoint à problème, sollicitez la production du document susmentionné. Cela évitera aux associés, en cas de divorce douloureux, d’éventuellement accueillir une personne qui se fera une joie de pourrir la vie de son ex-époux.

 

II – Le contrat de société

Après cette petite présentation des associés, il convient maintenant de rédiger le contrat en bonne et due forme.

L’article 10 de la loi sur les sociétés commerciales exige l’apposition des stipulations suivantes :

1 – la forme de la société ;

2 – sa dénomination suivie, le cas échéant, de son sigle ;

3 – la nature et le domaine de son activité, qui forment son objet social ;

4 – son siège ;

5 – sa durée ;

6 – l’identité des apporteurs en numéraire avec, pour chacun d’eux, le montant des apports, le nombre et la valeur des titres sociaux remis en contrepartie de chaque apport ;

7 – l’identité des apporteurs en nature, la nature et l’évaluation de l’apport effectué par chacun d’eux, le nombre et la valeur des titres sociaux remis en contrepartie de chaque apport ;

8 – l’identité des bénéficiaires d’avantages particuliers et la nature de ceux-ci ;

9 – le montant du capital social ;

10 – le nombre et la valeur des titres sociaux émis, en distinguant, le cas échéant, les différentes catégories de titres créées ;

11 – les stipulations relatives à la répartition du résultat, à la constitution des réserves et à la répartition du boni de liquidation ;

12 – les modalités de son fonctionnement.

Sachez que vous n’êtes pas obligé de suivre scrupuleusement l’ordre édicté par la loi. Cependant, il y a des regroupements usuels d’articles qu’il convient de suivre afin de ne pas hérisser les poils des praticiens qui vont étudier votre statut, ceux-ci appréciant peu que l’on bouscule sans bonne raison leurs petites habitudes. Les statuts types de l’EDBM, exception faite de l’exercice social, sont très bien hiérarchisés.

 

1 – La forme de la société

Vous n’êtes plus étrangers à la notion de forme de la société. Vous pouvez mettre fièrement, en toute connaissance de cause : société à responsabilité limitée. Rajoutez la loi de référence, ainsi qu’un petit rappel du fait que les statuts vont également régir la société et vous êtes bons !

 

2 – L’objet social

L’article 15 de la loi 2003-036 sur les sociétés commerciales (que j’appellerais désormais la « loi SC ») dispose que :

« Toute société a un objet qui est constitué par l’activité qu’elle entreprend et qui doit être déterminée et décrite dans ses statuts ».

L’objet de la société, c’est une description sommaire et très extensive de l’activité que vous souhaitez développer. Extensive, car toute activité que vous allez réaliser dans le cadre de votre société doit être englobée dans l’objet social. Ainsi, lorsque vous pensez ouvrir un restaurant, il convient d’intégrer le fait que vous allez proposer un service sur place et à commander, que vous allez vendre de l’alcool, et même, que vous allez acquérir plusieurs locaux par la suite afin de faire une chaîne de restaurant.

Bien entendu, il est un peu compliqué de penser à l’ensemble des activités connexes qu’implique votre activité principale et je ne recommanderais pas de faire des listes sauf dans des cas précis. Ce que je peux vous proposer, c’est de rechercher un exemple d’objet social de l’activité que vous souhaitez développer sur Google. Par exemple, « objet social restaurant » en guise de mots-clefs. Bien souvent, vous tomberez sur des sites proposant un extrait de statuts ou une publication d’un journal d’annonces légales. Ceux-ci font généralement de bons exemples, même s’il convient de les modifier un peu pour bien l’adapter à votre activité.

Mais pourquoi donc déterminer si précisément l’objet social ?

À part le fait qu’il s’agisse d’une exigence légale, et que dans le droit malgache – et français -, il n’existe pas de personnes morales capables de tout faire partout2une sorte d’objet social universel, déterminer un objet social extensif permet d’éviter de modifier les statuts lorsque l’on souhaite étendre un peu son activité. C’est utile, par exemple, aux commerces de détail qui souhaitent vendre tout et n’importe quoi, en partant de la vente des boissons alcoolisés, pour passer par la vente des pots de peinture et pour finir dans la vente de voitures de luxe. Bien qu’il s’agisse toujours de commerce, vous aurez compris qu’ils sont sensiblement différents et demandent des compétences différentes.

En matière sociétale, déterminer un objet social précis permet aux associés de limiter le champ d’action des gérants. Imaginez les associés d’un restaurant qui confient ce restaurant à un gérant qui décide plutôt d’utiliser les ressources qui lui sont confiées pour monter un hôtel. Ce n’est pas ce qui était prévu entre eux. Il y a dépassement de l’objet social.

Que se passe-t-il donc en cas de dépassement de l’objet social ?

Le droit français différencie 2 possibilités :

  • si la société est à responsabilité illimitée (SNC, SCS), la responsabilité des associés n’est engagée que pour les actes relevant de l’objet social. Il est admis que l’ampleur des risques qu’ils courent justifie leur protection contre les agissements intempestifs des dirigeants3si vous ne l’avez pas encore compris, les « dirigeants » ce sont les gérants. Le cas échéant, le tiers, victime de l’agissement du dirigeant, ne pourra se retourner4entendre « engager des poursuites » que contre le dirigeant.
  • si la société est à responsabilité limitée (SA, SARL), la société est engagée pour les actes des dirigeants, quand bien même ceux-ci ne relèveraient pas de l’objet social. Ainsi, un dépassement de l’objet social servirait principalement de cause légitime de révocation du dirigeant par les associés5une sorte de licenciement pour faute grave si vous voulez.

J’ignore si le droit malgache effectue de telles distinctions, ce n’est pas écrit dans la loi. Toutefois, dans l’un ou l’autre des cas, pour les associés, il convient de rédiger précisément l’objet social afin de se préserver contre les agissements irréguliers des dirigeants.

 

3 – Dénomination sociale

La dénomination sociale, c’est le nom officiel de la société, celle qui va figurer sur tous les documents que signera la société. Notez que la société en plus de la dénomination sociale – parfois appelée « raison sociale » – peut disposer d’un nom commercial qui sera le nom sous lequel l’activité de l’entreprise sera connue du public. Si vous envisagez d’en avoir un, il convient de l’indiquer dans les statuts.

Par exemple, savez-vous que « Jumbo Score » est un nom commercial6et une marque en même temps, mais je n’ai pas envie de compliquer les choses dans votre tête ? La dénomination sociale de la société est en fait « Société Malgache de Magasins » et son sigle est : « S2M ». Vous pouvez vérifier ces infos sur son site.

Imaginez la dénomination sociale de votre société comme le vrai nom d’un artiste et le nom commercial comme son nom de scène. Un peu à la manière de Johnny Hallyday qui s’appelle en réalité Jean Philippe Smet. C’est aussi simple que cela. Pensez-vous qu’un rockeur qu’on aurait appelé « Hey ! Jean-Philiiiippe » sur scène aurait eu du succès ? Non. Et c’est exactement la même chose pour votre société.  Ainsi, rien n’empêche de les différencier, mais rien n’empêche non plus à ce qu’il n’y a qu’un nom unique si celui-ci est suffisamment cool dès le départ.

 

4 – Durée de la société

Tout comme l’être humain, une société dispose d’une durée de vie limitée pour exécuter sa mission sur terre. Mais, la grande différence, c’est que vous pouvez choisir la durée de vie de votre société. Usuellement, les sociétés commerciales ont une durée de vie de 99 années qui est également la durée maximale autorisée par la loi7Article 23 de la loi SC. Mais si vous avez un projet qui, vous en êtes sûr, ne prendra que 2 ans, rien ne vous empêche de monter la société pour 2 ans.

Notons également que la société ne va pas nécessairement « mourir » – « se dissoudre » en langage juriste frimeur – aux termes de ce délai. Il est tout à fait possible pour vos successeurs8ou vous-même si vous pensez vivre à plus de 100 ans de prolonger cette durée pour 99 autres années.

Enfin, comme précisé dans les statuts types, il est aussi possible que la société soit dissoute par anticipation, notamment lors d’une liquidation.

 

5 – L’exercice social

L’exercice social c’est la période, cyclique, représentant l’activité économique de la société. Il s’agit essentiellement d’une notion comptable, car c’est la période allouée par la loi pour procéder à l’enregistrement comptable des opérations financières affectant le patrimoine de l’entreprise, et au bout duquel il convient d’établir les « comptes annuels ».

Il s’agit normalement d’une période de 12 mois qui commence généralement le 1er janvier pour se terminer le 31 décembre afin de coïncider avec l’année civile. Rien ne vous empêche cependant de choisir la période qui vous enchante et qui vous arrange. Par exemple, si vous faites le gros de votre chiffre d’affaires pendant la Saint-Sylvestre, il convient peut-être, pour inclure cette période performante dans votre comptabilité, d’établir la fin de l’exercice social vers la fin du mois de février

Si vous décidez de faire coïncider l’exercice social avec l’année civile, à l’immatriculation de votre société, il vous arrivera très certainement de ne pas disposer d’une année entière pour votre premier exercice social. Vous pouvez alors décider, exceptionnellement, dans les statuts, de recourir à un premier exercice social plus long ou plus court.

A titre d’anecdote, comme dit auparavant, les sociétés ont généralement leurs exercices sociaux qui coïncident avec l’année civile, ce qui veut dire qu’il existe une période de l’année, qui commence tout juste après la fin de l’année, appelée « période fiscale » où les entreprises se bousculent auprès des prestataires externes de services juridiques et de comptabilité afin d’établir les comptes annuels et déterminer ce qu’ils devront payer au fisc. Autant dire que ces messieurs sont plutôt occupés, plus expéditifs et moins accessibles au cours de cette période. Si un exercice social ne coïncidant pas avec l’année civile ne vous dérange pas et que vous pensez recourir à ce type de services, vous gagnerez à établir un exercice social moins typique.

 

6 – Le siège social

C’est l’« adresse officielle » de votre entreprise, le lieu où vous recevrez vos courriers, ainsi que l’un des lieux qui serviront à déterminer les tribunaux qui seront compétents en cas de litige.

Bien souvent, il s’agit également du lieu où vous exercerez votre activité, mais ce n’est pas une condition obligatoire. Ce dernier, appelé « adresse d’exploitation », peut être différent. Le cas échéant, en plus du siège social, il conviendrait de marquer l’adresse d’exploitation dans les statuts. Si vous ne comprenez pas tout à fait l’intérêt de différencier siège social et l’adresse d’exploitation, prenez comme exemple les franchises comme Gastro Pizza qui disposent de plusieurs adresses d’exploitations9Antanimena, Analakely, Ivato, etc., mais une seule « maison mère », centre de direction administrative et financière, qui est bien souvent le siège social.

 

7 – Les apports

C’est la partie où vous notez précisément les apports en numéraire, en nature ou en industrie que vous faites à la société. Notez la rédaction en lettres entières, et non seulement en chiffres, des apports. Autant que les sommes apportés par chacun soient clairs et sans équivoque.

7-1 – Les apports en numéraire

Il n’y a pas grand-chose à dire, je pense que les statuts types sont suffisamment clairs par eux-mêmes. La bonne majorité des sociétés font généralement des apports en numéraire seuls, ce qui simplifie la vie de tout le monde, car les autres types d’apport sont plus complexes.

7-2 – Les apports en nature

L’apport en nature requiert une juste évaluation du bien apporté or, la « juste évaluation » pour l’apporteur est rarement celle des associés. Ainsi, si vous souhaitez faire des apports en nature, tenez compte des points suivants :

1 – Vous pouvez apporter en propriété votre bien, auquel cas vous êtes est garant envers la société comme un vendeur envers son acheteur10article 38 de la loi SC

2 – Vous pouvez apporter en jouissance votre bien, auquel cas vous êtes garant envers la société comme un bailleur envers son preneur11article 39 de la loi SC.

3 – Vous êtes autorisé à évaluer vous-même, en associé votre apport en nature, sauf lorsque la loi exige l’intervention d’un expert dénommé « commissaire aux apports ».

Jusqu’en 2011, le décret 2004-453 ad hoc disposait que :

« L’évaluation de chaque apport en nature prévue à l’article 328 de la loi sur les sociétés commerciales doit être faite par un commissaire aux apports dès lors que la valeur de l’apport ou de l’avantage considéré, ou que la valeur de l’ensemble des apports ou avantages considérés, est supérieur à cinquante millions (50.000.000) de FMG 10000000 ariary. »

Autrement dit, dès qu’il était estimé qu’un apport en nature allait dépasser les 10 millions d’ariary, il fallait recourir aux services d’un commissaire aux apports. En dessous de ce seuil, ce n’était pas nécessaire. Toutefois, depuis le décret 2011-050 modifiant de décret de 2004, les choses ont quelque peu changé :

« L’évaluation de chaque apport en nature prévue à l’article 328 de la loi sur les sociétés commerciales doit être faite par un commissaire aux apports. »

Il convient donc de penser que depuis 2011, tout apport en nature est nécessairement évalué par un commissaire aux apports.

Toutefois, à titre personnel, je suis convaincu qu’il s’agit d’une disposition illégale qui peut être annulée en vertu du principe de légalité du droit administratif. Le décret, rappelons-le est une disposition à valeur inférieure à la loi dans la pyramide de la hiérarchie des normes. Or, la disposition règlementaire de 2011 qui interdisent à quiconque d’évaluer personnellement ses apports en nature contredit ce qui est expressément autorisé par la loi sur les sociétés commerciales :

« Art. 41 – Les associés évaluent les apports en nature. Dans les cas prévus par la présente loi, cette évaluation est contrôlée par un commissaire aux apports. »

Enfin bref, fermons la parenthèse puisque notre but est de s’immatriculer en toute tranquillité et non de lutter contre les non-sens du gouvernement12c’est le gouvernement qui fait les décrets. En conséquence, il convient, pour ceux qui souhaitent effectuer des apports, d’aller frapper la porte d’un commissaire aux apports13et préparez votre portefeuille.

 

7-3 – Les apports en industrie

Si vous souhaitez effectuer des apports en industrie, ce qui est encore plus rare que les apports en nature – personnellement, je n’ai jamais traité de dossiers comportant des apports en industrie -, tenez compte des points suivants :

1 – Il n’y a pas grand-chose dans la loi sur les sociétés commerciales. En fait, la loi SC précise juste dans son article 32 que chaque associé peut apporter à la société, dans les sociétés de personnes, son industrie, qu’il s’agisse de services utiles à la société, de travail, de compétences ou autre prestation personnelle. Et pi c’est tout.

Notez quand même que la loi précise « dans les sociétés de personnes » et c’est important.

Les sociétés de personne sont des types de sociétés constituées intuitu personae14en fonction de la personne : la qualité de l’associé importe beaucoup. Traditionnellement, les sociétés considérées comme sociétés de personne sont les SCS15mais uniquement pour les associés commandités et les SNC ; la SA n’entre définitivement pas dans cette catégorie ; quant à la SARL…, la question se pose, car on considère volontiers la SARL comme étant à mi-chemin entre la société de personnes et la société de capitaux. Dans le droit français, les associés des SARL sont autorisés à apporter leurs industries ; dans le droit malgache, je l’ignore.

2 – Il existe également une dernière précision du décret 2004-453 qui dispose dans son article 18 que les parts sociales ne peuvent représenter des apports en industrie. Ce qui signifie que l’apport en industrie ne participe pas à la formation du capital social. Autrement dit, si talentueux que l’apporteur en industrie soit, il vous est impossible de comptabiliser dans le capital social ce talent. Vous pourrez alors rédiger l’apport en industrie comme ceci :

« Cet apport en industrie est rémunéré par l’attribution à l’apporteur de 100 parts sociales, sans valeur nominale et qui ne concourent pas à la formation du capital social. »

3 – Comme il n’y a pas beaucoup de précision dans la loi malgache, je vous invite à vous inspirer des dispositions françaises en matière d’apport en industrie, car souvent, lorsque la loi malgache se fait silencieuse, le juge se réfère aux pratiques françaises. Ainsi, notez que :

  • Bien que l’apport en industrie ne participe pas à la formation du capital social, le droit français autorise l’associé qui effectue un apport en industrie à recevoir en contrepartie des parts sociales lui permettant de participer au partage du bénéfice et de participer aux votes lors des assemblées générales. 
  • Vu que l’apport en industrie n’est pas comptabilisé dans le capital social, vous êtes libres de l’estimer comme bon vous semble. Cela vous est possible, car il n’y a aucun risque de désinformation pour les tiers, le capital social étant, encore une fois, principalement un indice à destination des tiers. Ceux qui courent les risques, ce sont les associés qui pourraient éventuellement trop payer un apporteur en industrie moins talentueux que prévu.

La question que ces associés doivent se poser dans ce cas là est : « combien la société est-elle prête à payer le talent de son associé » ou encore, « combien la société aurait dépensé si elle avait plutôt acheté ce talent ».

 

8 – Le capital social et les parts sociales

Il s’agit ici de reprendre la totalité des apports numéraires et en nature formant le capital social, toujours en lettres, et de préciser les modalités de partage des parts sociales entre associés, en indiquant au préalable leur valeur nominale16ou leur valeur unitaire si vous préférez. Cette partie n’est qu’un petit exercice de calculs où s’applique la règle de 3. N’oubliez pas qu’au final :

Nombre de part * Valeur nominale = Capital social.

Il n’y a pas lieu de mentionner dans cet article les apports en industrie, car, encore une fois, l’apport en industrie ne participe pas au capital social.

Notez également qu’au moment où les associés souscrivent au capital, elles doivent être intégralement libérées17article 18 du décret 2004-453, ce qui signifie qu’il faut mettre à la disposition de la société, en totalité et dans l’immédiat, les biens en numéraire ou en nature apportés.

 

9 – Les modifications du capital social

Nous commençons à entrer enfin dans le domaine du pur juridique, là où vos choix ont un sens, pour quitter ce qui relevait, même s’il n’en est pas moins important, du remplissage de formulaire.

Les modifications du capital sont les opérations que vous ferez lorsque votre société grandira ou, au contraire, lorsqu’elle connaîtra une période trouble.

  • L’article 60 de la loi SC18loi 2003-036 sur les sociétés commerciales dispose que le capital social peut être augmenté à l’occasion de nouveaux apports faits à la société ou par incorporation de réserves, de bénéfices ou de primes d’émission.
  • L’article 61 dispose qu’il peut être réduit par remboursement aux associés d’une partie de leurs apports ou par imputation des pertes de la société.

L’augmentation de capital se fait principalement lorsque les associés souhaitent :

  • ajouter du pognon dans les caisses de la société et, accessoirement, modifier l’importance de la participation de chacun au capital
  • accueillir un nouvel associé dans la société si personne ne veut vendre ses parts sociales

Il se fait de deux manières :

  • soit, on apporte de l’argent frais de dehors, ce qui constitue un nouvel apport ;
  • soit en « incorporant les réserves de la société ». 

 

Incorporation des réserves de la société

Si vous ne l’avez pas encore compris, il faut différencier :

  • le dirigeant de la société, appelé gérant dans une SARL, qui est rémunéré comme un employé de la société : de manière mensuelle en général,
  • des associés qui sont les « propriétaires de la société » qui, eux, sont rémunérés annuellement, via la distribution des dividendes, si la société a fait des bénéfices.

S’il est parfois difficile de différencier ces deux notions, c’est parce que bien souvent, dans la majorité des sociétés, qui sont des PME, les associés sont également dirigeants/gérants.
Les dividendes, ce sont les bénéfices des sociétés, versées aux associés, à la clôture de l’exercice social. La somme correspondant aux dividendes sort donc du patrimoine de l’entreprise pour entrer dans ceux des associés.

Si ces bénéfices, pour une quelconque raison, ne sont pas distribués aux associés, ils sont transférés dans les « réserves » de la société. Cette somme restera alors dans le patrimoine de la société et servira, comme son nom l’indique, de réserve en cas de coup dur de la société. Ainsi, si l’année prochaine, le résultat de l’exploitation est déficitaire, la société aura de quoi payer ses dettes toute seule, sans solliciter à nouveau les poches des associés.

Ainsi, lorsque les réserves sont suffisamment importants et qu’il soit décidé d’une augmentation du capital, au lieu de sortir l’argent de leur poche une nouvelle fois, il est possible aux associés d’incorporer les réserves de la société et de recevoir, proportionnellement à leur participation au capital, les nouvelles parts sociales qui leurs sont dues.

La réduction du capital, de son côté, se fait lorsque les associés souhaitent/doivent revoir à la baisse leurs expectations. Cela arrive notamment en cas de pertes important au cours de l’exploitation rendant le montant des capitaux propres19une autre notion comptable dont la formule est la suivante : Capitaux propres = capital social + réserves + report à nouveau + résultat de l’exercice inférieur à la moitié du capital social. Dans cette situation, les associés sont tenus légalement soit de dissoudre la société, soit de rajouter de l’argent frais par augmentation du capital, soit de réduire le capital social. Bien souvent, les associés continuent malgré tout l’aventure et décident de procéder à l’augmentation ou la réduction du capital.

Il existe 2 moyens usuels de réduire le capital social : soit on réduit la valeur nominale de la part sociale et tous les associés gardent le même nombre de parts, soit on réduit les nombres de parts tout en s’assurant de garder la même proportion de participation au capital.

 

10 – Compte courant

Le compte courant, c’est un peu la banque de la société. En somme, les associés peuvent prêter de l’argent à la société afin de gonfler sa trésorerie. Cela arrive notamment lorsque la société a besoin d’argent frais externe, mais sans vouloir procéder à une augmentation de capital. L’associé fait alors un prêt qui produira des intérêts. Notez cependant – petits malins – que, même si le taux est fixé par une décision prise par l’assemblée collective, il ne doit pas être excessif car tout acte réalisé par les associés et les dirigeants doit aller dans le sens de l’intérêt de la société. De toutes les façons, sachez que le taux est limité fiscalement par le Code Général des Impôts.

 

11 – Représentation des parts sociales

La part sociale est un bien dématérialisé. L’associé n’a pas de certificat spécifique disant qu’il dispose de tel ou tel part à part les statuts et autres actes de sociétés qui vont modifier par la suite le capital ou constater une cession. Cet article sert surtout de rappel pour ceux qui penseraient à tort qu’on peut céder une part sociale comme un titre de propriété.

 

12 – Indivisibilité des parts sociales

Cet article fait état de 2 situations juridiques qui hérissent les poils des 2èmes années de droit : l’indivision et l’usufruit.

L’indivision est une situation juridique dans laquelle plusieurs personnes sont propriétaires ensemble d’un même bien ou d’un même ensemble de biens sans pour autant que leurs parts respectives ne soient réellement divisées. Le meilleur exemple que je puisse donner sur une telle situation serait en cas de succession. L’ensemble des biens du défunt appartient aux descendants, à parts égales, mais sans qu’il soit déterminé, jusqu’au partage, à qui appartient le terrain, à qui appartient la voiture, à qui appartient la société. Les héritiers sont alors censés, jusqu’au partage, désigner un représentant qui va s’occuper de l’ensemble pour tous. D’une manière générale, la pratique veut que les parts sociales acquises en indivision suivent le même régime.

L’usufruit est le cauchemar des étudiants de 2ème année de droit civil car elle relève plus de réflexions théoriques que du bon sens pratique. Mais tentons de l’expliquer afin de vous permettre de frimer un peu. Accrochez-vous :

La propriété d’un bien se manifeste de trois manières. Prenons en exemple une maison :

  • vous avez le droit d’y habiter, soit le droit d’user de la chose, ce qui se traduit dans le langage juridique par l’« usus ».
  • vous avez le droit de la louer et de recevoir l’argent de la location, soit le droit d’en récolter les fruits – imaginez un arbre -, ce qui se traduit dans le langage juridique par le « fructus »
  • vous avez le droit de la vendre ou de la détruire, soit le droit de disposer du bien, ce qui se traduit dans le langage juridique par l’ « abusus »

En général, ces 3 prérogatives appartiennent au seul propriétaire du bien. Toutefois, il arrive que le propriétaire souhaite mettre à disposition de sa grand-mère, jusqu’à son décès, gratuitement, la maison même s’il souhaite en rester propriétaire. Dans ce cas, le propriétaire peut décider du « démembrement » de sa propriété et d’en diviser, par ce fait, les droits s’y rattachant :

  • à la grand-mère l’usus et le fructus, soit l’ « usufruit » ;
  • au gentil petit fils l’abusus, soit la « nue-propriété » ;

Cela se rapproche en pratique, dans le cas d’une maison, de la location. La différence, c’est que l’usufruit est un droit réel, tandis que dans la location, il s’agit de droits personnels. Pour les plus curieux, comme le dit le proverbe : « Google est votre ami », parce que l’explication sur l’usufruit, déjà hors sujet, s’arrête ici de mon côté.

Pour revenir à nos moutons, en cas de démembrement des parts sociales,

  • une personne, appelée « usufruitier », va disposer de l’usufruit, qui est la jouissance des dividendes procurés par les parts sociales.
  • et une autre, le « nu-propriétaire, va disposer de l’abusus, qui est le fait de vendre ou de céder les parts sociales.

Comme leurs intérêts n’est pas le même : l’un veut la rentrée d’argent annuelle, l’autre veut rester propriétaire, généralement, la pratique veut que l’usufruitier puisse prendre toutes les décisions qui affecteront ses dividendes – ainsi, le droit de vote lui appartient pour toutes les décisions ordinaires – et que le nu-propriétaire puisse prendre les décisions qui affectent son droit de propriété et sa participation au sein de l’entreprise – ainsi, le droit de vote lui appartient pour toutes les décisions extraordinaires -.

Vous en saurez un peu plus sur les deux types de décisions plus tard. Je sais que le droit de société est passionnant, mais un peu de patience voulez-vous ?

 

13 – Transmission des parts sociales

La SARL est traditionnellement une société constituée intuitu personae : elle tient compte de la qualité des associés. Ce que fait que, généralement, la transmission de parts sociales ne se fait pas tout à fait librement. Usuellement il y a trois cas prévus par les statuts :

– la transmission entre associés, qui demeure généralement libre sauf si les statuts en décident autrement20article 337 de la loi SC.

– la transmission à des personnes tierces à la société, qui sont soumis à l’approbation de la majorité des associés représentant au moins la moitié des parts sociales21article 338 de la loi SC, déduction faite des parts de l’associé cédant, afin de respecter l’intuitu personae. Vous êtes cependant libre de décider d’une cession encore plus contraignante dans les statuts – ce qui est le cas dans les statuts- type -, mais pas d’une cession libre, une telle disposition contrevenant au caractère intuitu personae de la SARL.

Il y a une petite notion à comprendre lorsqu’on parle du vote : le quorum et la majorité

  • Le quorum est le nombre d’associés qui doivent être présents au moment de délibérer afin de donner au vote un cachet de légitimité démocratique. Il serait ridicule, par exemple, que pour une société comportant 100 associés égalitaires, une décision soit prise avec 5 associés seulement.
  • La majorité, c’est le pourcentage minimal à obtenir lors du vote. Généralement, il s’agit d’ « une majorité des deux tiers» ou d’une « majorité des trois quarts» pour des décisions extraordinaires, et une « majorité simple » pour les décisions ordinaires.

« La majorité des associés représentant au moins la moitié des parts sociales » signifie ainsi qu’il faut d’abord que l’assemblée des associés qui vont voter dispose d’au moins 50 % des parts sociales de l’entreprise, ensuite, qu’il faut que, parmi ces 50 % de parts sociales présents, les associés votent à 50% + 1 vote en faveur de la résolution. Notez qu’il ne s’agit pas d’un associé = un vote, mais une part = un vote. Ainsi, il est tout à fait possible que, in fine, une collectivité minoritaire disposant de 25% + 1 vote décide pour les associés disposant des 3/4 restants de la société. D’où la nécessité d’aller voter !

L’article 338 de la loi SC, après avoir disposé sur le quorum et de la majorité minimale, autorise cependant les associés à organiser les modalités de cession des parts sociales comme ils l’entendent. Vous pouvez inventer toute une procédure, ou pour les plus paresseux, invoquer la procédure de décision extraordinaire.

En cas de décision défavorable de la collectivité des associés, ceux-ci sont légalement tenus d’acheter ou de faire acheter les parts cédées selon les modalités fixées par les statuts. Dans les statuts types, chaque associé dispose d’un droit de préemption22une sorte de droit de priorité sur les parts cédées à proportion de leurs participations au capital. Ainsi, il n’y a pas de « preum’s », mais chacun à droit, s’il décide de souscrire, à un pourcentage des parts cédées proportionnellement à sa participation au capital social.

 – la transmission à des héritiers d’un associé décédé, qui peuvent demeurer libres, ou bien qui peuvent être soumis au régime de transmission à des personnes tierces à la société. C’est comme vous voulez23article 341 de la loi SC.

 

14 – Droit des associés

L’article en question dresse une petite liste des droits des associés vis-à-vis de la société. Il s’agit d’un rappel de ce qu’autorise la loi. Je vous invite à ne pas le tripatouiller, non que leur suppression ou modification change quoi que ce soit au droit des associés – les droits qui y sont mentionnés étant d’ordre public -, mais ça permet à l’associé d’avoir un rappel direct de ce qui lui est dû.

 

15 – Décès – interdiction – Faillite et déconfiture de l’un des associés

Il s’agit d’un petit paragraphe stipulant que, peu importe ce qui arrive à l’un des associés, la société, personne morale distincte de la personnalité de l’associé, continue de vivre.

 

16  – Nomination et pouvoir des gérants

Vous allez désigner ici le ou les premiers gérants de la société et leur allouer les pouvoirs inhérents à leurs fonctions. Le cas échéant, vous partagerez les tâches de chacun des cogérants. À titre de rappel, si les associés sont les propriétaires de la société, les gérants sont les dirigeants mandatés pour exploiter la société. Bien que dans les PME, le gérant est généralement associé, voire, associé majoritaire, sa fonction est différente de celle d’associé. Ainsi, le gérant dispose d’une rémunération indépendante des dividendes des associés qu’il conviendra de préciser. Il dispose de tous les pouvoirs pour agir au nom et dans l’intérêt de la société.

Il vous est possible, comme dans l’exemple type, de citer quelques-uns de ses pouvoirs afin d’éviter toute ambiguïté, mais ce n’est pas vraiment nécessaire. Vous pouvez par contre, si vous le souhaitez, limiter son pouvoir et laisser certaines décisions à l’appréciation de la collectivité des associés. Cela vaut, par exemple, pour des cessions d’actifs immobiliers trop importants ou pour des contrats engageant dangereusement la responsabilité de la société

 

17 – Durée des fonctions des gérants

Vous pouvez décider si votre gérant fera l’objet d’un « Contrat à Durée Déterminée », éventuellement renouvelable, ou d’un « Contrat à Durée Indéterminée ». Il ne sera pas soumis à un contrat de travail per se, sachant qu’il s’agit d’un mandataire social, mais le principe est similaire.

Si vous décidez de limiter la durée du mandat du gérant, il vous faudra le renouveler régulièrement à chaque échéance. Si vous décidez d’un mandat illimité, vous ne pourrez le révoquer que pour une cause légitime dûment justifiée et établie24bien souvent la faute de gestion.

L’article type prévoit la procédure à suivre selon certaines situations exceptionnelles. N’hésitez pas à les suivre les yeux bandés.

 

18 – Décision de la collectivité des associés

Il s’agit dans cet article d’une rapide explication sur les 2 types de décisions que peuvent faire les associés : ordinaires ou extraordinaires. Comme indiqué,

  • les décisions sont extraordinaires lorsqu’elles ont pour objet une modification des statuts ou l’approbation de cession de parts sociales à des personnes étrangères à la société.
  • les décisions sont ordinaires dans tous les autres cas. Bien souvent, il s’agit des approbations de compte et du changement de gérant.

 

19 – Décisions ordinaires

Comme expliqué précédemment, les décisions ordinaires consistent principalement à approuver les comptes de la société, modifier la gérance et de prendre les décisions sur les pouvoirs que les associés ont préféré garder pour eux. Ne peut être prise en décision ordinaire toute résolution susceptible d’entraîner une modification des statuts qui sont strictement réservés aux décisions extraordinaires.

Sachez que toute consultation est susceptible d’engager un deuxième tour de vote. Dans le cadre de la décision ordinaire, les décisions sont prises par un ou plusieurs associés représentant plus de la moitié du capital25article 371 de la loi SC. Ce qui veut dire que, contrairement au système décrit lors de la cession des titres sociaux à une personne tierce à la société, une décision ordinaire est prise lorsque les associés détenant 50% + 1 part sociale se prononcent en sa faveur.

Si cette majorité n’est pas atteinte, par défaut du quorum ou de la majorité, on entre dans un deuxième tour. Les décisions alors sont prises à la majorité des votes émis quelle que soit la proportion du capital représentée. Ce dernier point signifie qu’il n’y a plus de condition minimale de quorum, la décision sera prise à 50 % + 1 voix de la collectivité des associés présents au jour de la consultation.

Notez également que la loi sur les sociétés commerciales dispose que la révocation des gérants ne peut intervenir, dans tous les cas qu’à la majorité absolue26article 371 de la loi SC.

 

20 – Décisions extraordinaires

Les décisions extraordinaires sont des décisions qui vont entraîner une modification des statuts. La liste énumérée dans les statuts types a le mérite d’éclaircir quelque peu la situation mais elle n’est certainement pas exhaustive.

Les décisions extraordinaires sont obligatoirement adoptées par la majorité des associés représentant les ¾ du capital social, sauf dans les cas suivants où l’unanimité  est requise :

  • augmentation des engagements des associés
  • transformation de la société en société en nom collectif
  • transfert du siège social dans un autre État.

Il s’agit d’une disposition d’ordre public27article 380 de la loi SC.

Si vous n’avez pas encore suivi, la décision extraordinaire est prise à 50 % + 1 voix de la collectivité des associés disposant au moins de 75% des parts sociales.

 

21 – Époque des consultations

Il s’agit d’un rappel aux associés de se réunir au moins une fois par an pour les approbations des comptes sociaux. Autrement, il est possible de se réunir multiple fois à toute époque de l’année, dans les respects des procédures bien évidemment.

A titre de conseil, quand bien même les associés de PME, également gérants ou employés, se verraient tous les jours, ne négligez pas la procédure. Il n’est pas difficile d’annuler une décision controversée pour vice de procédure.

 

22 – Mode de consultation

L’article 353 de la loi SC dispose que les décisions collectives sont prises en assemblée, mais qu’il est possible de recourir à une consultation écrite28par lettres recommandées dans des cas prévus par les statuts. C’est utile pour peu que des associés se trouvent à 1000 km du siège social. L’article 353 précise également que le cas échéant, les statuts préciseront la procédure et les modalités des consultations écrites.

Vous avez un exemple de procédure de consultation écrite tout à fait valable dans les statuts types. Modifiez-le à votre guise, tout en vous rappelant, si vous décidez de changer les délais, que le but est de respecter le droit à l’information des associés.

En ce qui concerne l’assemblée générale, la procédure est définie par les articles 357 à 363 de la loi SC. La procédure décrite dans l’exemple type en est un rappel, ornementé de détails tirés de la pratique.

 

23 – Vote

L’article 354 de la loi SC dispose que :

  • 1 part sociale = 1 voix ;
  • si la société est unipersonnelle, l’associé unique prend les décisions tout seul – j’aimerais croire que cela relève du bon sens – ;
  • un associé peut se faire représenter par son conjoint ;
  • un associé peut se faire représenter par un autre associé pour les collectivités supérieures à 2 associés ;
  • Il peut se faire représenter par un tiers SI les statuts le permettent.

Les statuts types autorisent ce dernier point.

 

24 – Procès-verbaux.

Définis au sein des articles 362 et 363 de la loi SC, toute consultation écrite ou en assemblée fait l’objet d’un procès-verbal qui sera signé par les associés en assemblée et par le gérant en consultation écrite. Le PV sera ensuite consigné dans un registre spécial.

Petite explication sur le registre spécial : lorsque vous constituerez votre société, il vous faudra commander les « registres de la société ». Ce sont des documents contenant des feuilles vierges, numérotées et enregistrées auprès du Greffe du tribunal de commerce29chaque feuille oui ! et qui serviront à consigner, de manière officielle et authentique si j’ose dire, les actes de votre société. Ainsi, un exemplaire du PV sera imprimé sur l’une ou plusieurs de ces feuilles afin de servir de référence et de preuve en cas de différent sur la véracité des actes.

 

25 – Comptabilité – Inventaire

C’est un article qui vous rappelle que vous allez devoir recourir aux services d’un comptable à moins que vous n’ayez un comptable parmi vos partenaires ou que vous ne souhaitiez, en plus de vos obligations de gérant, vous mettre à bûcher la comptabilité. Offrez-vous les services annuels des cabinets de comptabilités externes, voire des Freelancers, ils ne sont pas inaccessibles.

 

26 – Affectation et répartition des bénéfices

L’article commence par une définition de ce que l’on doit entendre par bénéfices nets de l’exercice. Il ne s’agit pas d’un paragraphe nécessaire, mais d’une notion de comptabilité.

Ce qui n’est pas précisé par contre, c’est que le bénéfice ne peut être intégralement partagé auprès des associés. Il est nécessaire, annuellement30lorsque bénéfices il y a, d’en prélever 5% qui seront affectés à la « réserve légale »31article 159 de la loi SC. Comme toute réserve, la réserve légale servira de roue de secours en cas de coup dur de la société. Cette réserve légale doit atteindre 10% du capital social. Une fois ces 10% atteints, sauf si les statuts décident d’une réserve plus importante en exigeant une réserve complémentaire, l’obligation d’affectation des 5% de bénéfices disparait et les associés peuvent recevoir l’ensemble des bénéfices.

La deuxième partie de cet article rappelle l’obligation des associés en cas de perte. Cependant, contrairement à ce que l’on pourrait penser de prime abord, il ne s’agit pas pour chaque associé de payer de sa poche afin de compenser les résultats négatifs en cas de perte sur un exercice. Si cela devait se produire, les associés ne font rien, mais ne reçoivent pas de dividendes. La société est tout simplement tenue de compenser les pertes de l’année passée avec les bénéfices éventuels de l’année en cours et les suivantes si nécessaire. Même en cas de perte pour l’exercice qui suit, le mécanisme s’applique jusqu’à obtention d’un exercice bénéficiaire. Cependant, comme mentionné dans la rubrique « Réduction de capital », si la société n’arrive pas à se redresser et que les capitaux propres se retrouvaient en dessous de la moitié du capital social, il est nécessaire de procéder à la réduction du capital ou la dissolution de la société.

 

27 – Paiement des dividendes et tantièmes

Si distribution de dividendes il y a, la société est tenu d’y procéder en 1 an au maximum conformément à l’article 164 de la loi SC32loi 2003-036 sur les sociétés commerciales. Le délai est de 6 mois dans les statuts types.

Il arrive que des associés négligents ne les réclament pas. Le cas échéant, l’exigibilité de dividende ne peut dépasser 5 ans33délai de prescription légale en droit commercial. Après ce délai, si l’associé se rend compte de sa créance envers la société, il n’a plus qu’à se mordre les doigts. La somme correspondant aux dividendes va alors, dans le cas de la SARL34car dans le cas d’une SA semble-t-il, l’argent revient à l’État, revenir à la société qui les inscrira dans sa comptabilité en tant que produits exceptionnels.

 

28 – Dissolution

Il s’agit, maladroitement, de l’hypothèse formulée par l’article 67 de la loi SC. Au cas où le retrait sollicité par un ou plusieurs associés entrainerait la réduction du capital social en dessous du minimum statutaire, qui est de 3/4 ici, la société aura le choix entre :

1 – modifier les statuts ;

2 opérer la reconstitution du capital dans les six mois du retrait, faute de quoi la société devra être dissoute

À défaut, tout intéressé peut demander au tribunal de commerce de prononcer la dissolution de la société.

Cette disposition n’est pas à confondre avec l’hypothèse des pertes menant les capitaux propres35qui sont, encore une fois, le capital social additionné d’un certain nombre d’autres postes en dessous de la moitié du capital social.

 

29 – Liquidation

La liquidation de la société est la procédure qui attend les associés lorsque, pour quelque raison que ce soit – mais généralement en cas de faillite -, ils doivent décider de la dissolution de la société. Je pourrais le résumer grossièrement en disant qu’il s’agit de la phase où le liquidateur se met à tout vendre et rembourser les différents créanciers de la société, mais ce serait simplifier un peu les choses. Il existe tout un pan du droit consacré à cette problématique : droit des entreprises en difficultés. Si vous être plus curieux, je vous invite à y faire un tour. Concernant les statuts types, je vous invite à ne pas y toucher sans raison spécifique.

 

30 – Tribunaux compétents

Dans les statuts types, il s’agit d’une simple cause rappelant qu’en cas de litige, les associés devront saisir la juridiction compétente qui est le tribunal de commerce du lieu du siège social. Si le besoin s’en fait ressentir, Il vous est possible d’y mettre une clause attributive de compétence où vous choisirez, dans une certaine mesure, votre juridiction de prédilection. Vous pouvez également décider de recourir aux moyens alternatifs de règlement de litige comme l’arbitrage, la médiation, la transaction, etc. pour régler vos différents. Toutefois, si vous envisagez une telle chose, vos besoins étant spécifiques, je vous invite à vous renseigner auprès de votre conseil.

 

31 – Publication

C’est un article standard qui mandate celui qui détient les originaux des statuts à procéder à l’immatriculation de la société. Vous pouvez également désigner une personne précise, mais d’une manière générale, on laisse comme ça.

 

32 – Frais

C’est un article qui précise les modalités de paiement du juriste qui a rédigé les statuts ainsi que des frais inhérents à l’immatriculation. Si, dans un élan de générosité, vous souhaitez rétribuer mes heures passées à la rédaction de ce guide, qui suis-je pour ne pas vous communiquer mes coordonnées bancaires via e-mail !

 

33 – Datation et signature

Une fois les statuts entièrement rédigés, il convient maintenant de leur conférer force obligatoire.

  • Datez-les afin de leur donner un top départ,
  • Paraphez36ça signifie que chaque associé va y apposer ses initiales chaque page des statuts afin de s’assurer qu’un petit malin ne va pas y interchanger des feuilles,
  • et enfin, signez le document de votre plus belle plume.

Félicitations, vous assistez à la naissance de votre société.

 

Le plus dur est fait, maintenant il est temps de passer aux « faire-part ». Mais ce sera l’objet d’un prochain article.

 

Notes   [ + ]

Constituer sa société à Madagascar : S comme SARL !

Est-ce que j’ai, sans vergogne, utilisé une image de Superman dans sa pose héroïque la plus caractéristique afin de vanter les mérites de la SARL alors que leur seul lien commun se résume à la lettre S ? Il me semble bien.

Est-ce que, ce faisant, je ne me rends pas coupable d’un délit de contrefaçon de marque car il vous semble fort peu probable que DC ait donné son autorisation à l’utilisation de cette image si caractéristique ? On pourrait croire que oui, mais non. La contrefaçon de marque relève du régime de la responsabilité civile qui nécessite, pour être engagée, 3 choses : une faute, un préjudice certain et un lien de causalité. Si je conçois que la faute puisse être soulevée, je doute beaucoup que l’utilisation de cette image du Man of Steel pour un article rédigé, dans un cadre non lucratif, à Madagascar à destination d’un public forcément limité à de jeunes entrepreneurs malgaches dans un contexte à moitié humoristique puisse porter un préjudice certain, et donc financièrement évaluable, au propriétaire de cette marque : la multinationale multimillionnaire DC. Donc… non, pas de contrefaçon de marque.

Est-ce que, même si la contrefaçon de marque est à écarter, je ne porte pas atteinte aux droits du créateur de cette image prouvant ainsi ma qualité de juriste médiocre se moquant des droits d’auteurs ? Vous l’avez pressenti, la réponse est non. Sur le terrain de la common law, il existe un principe de droit plutôt sympathique dénommé « fair use » ou parfois « fair dealing » qui autorise, sans requérir une autorisation préalable, l’usage loyal et raisonnable d’une œuvre. C’est ce principe qui permet, je pense, aux usagers de Youtube de réaliser assez librement leurs vidéos malgré l’utilisation importante d’images et de musiques normalement protégées et détenues par des mastodontes de l’Entertainment jaloux de leurs œuvres. Sur le terrain du droit germano-romanique dont est issu le droit malgache, il existe un certain nombre d’exceptions dans le cadre desquelles il est possible de reproduire une œuvre sans autorisation préalable : l’imitation d’une œuvre pour en faire une parodie, un pastiche ou une caricature en fait partie. J’aimerais croire que ma publication relève de cette exception.  

Ainsi, toute question relevant de mon abus présumé de l’image de Superman éclairci – je l’espère -, venons-en à l’article !

Alors que je vous ai présenté succinctement les différentes formes de sociétés qui s’offraient à vous, je vais maintenant vous forcer à opter pour une seule d’entre elles et écarter les autres pour votre projet entrepreneurial … roulements de tambour… et l’heureuse élue est la SARL.

Bien entendu, puisque toute dictature se doit de présenter un minimum d’explications bancales afin de justifier ses actes, voici les miennes concernant le choix des SARL.

 

I – La responsabilité limitée

Il a déjà été expliqué dans la partie « la responsabilité des dettes sociales » des précédents billets qu’il valait mieux, hors montages juridiques complexes, limiter la responsabilité de l’associé à hauteur de son apport dans la société. Le but, encore une fois, est de se protéger en cas d’échec de la société. Ainsi, en cas de faillite, l’entrepreneur-associé n’aurait perdu1THEORIQUEMENT, car il peut en être autrement. On n’est jamais entièrement à l’abri. que les biens qu’il aurait apporté à la société lors de sa constitution.

La responsabilité limitée aux apports

Par exemple, supposons qu’une SARL à 2 millions d’ariary de capital social devait faire faillite en laissant des dettes de 20 millions d’ariary. Considérant que les associés de la SARL n’ont engagé que 2 millions d’ariary et qu’ils sont limités dans leur responsabilité sur les dettes sociales, les créanciers n’auront plus que leurs yeux pour pleurer les 18 millions d’ariary qu’ils ne reverront plus.

Ce ne sera pas le cas avec les associés d’une SNC2société en nom collectif, les associés commandités des SCS3société en commandite simple et une entreprise individuelle laissant de telles dettes. Les créanciers pourront demander la saisie de leurs biens personnels de valeur, notamment les maisons, les terrains et les voitures.

Sachez toutefois que la responsabilité limitée aux apports n’est pas absolue. Bien souvent, l’associé majoritaire de la SARL est également désigné pour être le gérant de la société. Or, le gérant qui a commis une faute de gestion est toujours responsable envers les tiers ET envers les associés4article 350 de la loi sur les sociétés commerciales. Ainsi, le gérant-associé majoritaire comme il en existe des milliers et comme ce sera vraisemblablement votre cas, engagera assez facilement son patrimoine privé pour peu qu’il ait commis une faute de gestion. Le problème étant que la faute de gestion est une notion extrêmement large et disparate. Mais c’est une autre histoire pour un autre jour.

 

II – La liberté d’apport

Rappelons que depuis le décret n° 2011-0505Décret n° 2011-050 du 1 février 2011 modifiant les dispositions du décret n° 2004-453 du 6 avril 2004 fixant les conditions d’application de la loi n° 2003-036 du 30 Janvier 2004, renforcée par la loi n° 2014-0106Loi n° 2014-010 du 21 août 2014 modifiant et complétant certaines dispositions de la Loi n° 2003-036 du 30 janvier 2004 sur les sociétés commerciales, il n’existe plus de capital minimal à fournir, ni de valeur nominale des parts sociales obligatoire à respecter. Rien ne vous empêche donc d’avoir une SARL avec 1 000 Ar de capital social. Enfin… en pratique, aucun client avec un minimum de bon sens ne traitera avec une SARL disposant de si peu de capital.

Mais, me direz-vous : « Il est impossible de monter une société avec 1 000 Ar ! ». Auquel cas je vous répondrais : « En effet ». Il n’est pas possible, pas à ma connaissance en tout cas, de monter une société avec juste 1000 Ar. Il est par contre possible de limiter le captal social de votre société au strict minimum et de réserver le reste de la somme que vous pensez investir pour plus tard, après la constitution, en octroyant un prêt à votre société. Ce prêt, nous le verrons un peu plus en détail, se réalise sous la forme d’« avances en compte courant ». L’intérêt d’une telle manœuvre est de limiter la somme que vous « donnerez » à votre société en tant qu’apport, car vous ne reverrez plus aussi facilement la couleur de cet argent. Ensuite, en faisant une avance en compte courant, vous effectuez en fait un prêt à la société, remboursable selon les conditions que vous aurez définies et assorti, comme tout prêt, d’intérêts.

Le mécanisme est très intéressant et est fréquemment utilisé par ceux qui en connaissent l’existence et l’intérêt, soit plus ou moins tout chef d’entreprise non-débutant. A utiliser sans modération.

 

III – La liberté de la transmission des parts sociales.

Les questions de transmission7cessions et achats des parts sociales sont également à prendre en compte pour l’option de la SARL. À titre d’anecdote, pour ceux qui ne comprennent pas bien la différence SA et SARL, c’est en grande partie sur la question de la transmission des parts sociales/actions.

La SARL, dans sa forme originelle, est une société contrôlée par des gens qui sont censé se connaître, souvent liés par des liens d’amitiés ou familiales. Il est traditionnellement reconnu que la qualité d’associé est, en langage juridique frimeur, « intuitu personae » : liée à la personne. La SA par contre est composée d’actionnaires, des gens qui peuvent se connaître ou non mais dont la qualité importe peu, seuls les apports8le pognon qu’ils font à la société compte.

Ainsi, dans le cas de la SARL, la transmission est censée être exigeante : on ne laisse pas entrer n’importe qui dans la société. Il y a généralement des votes entre associés et nécessairement une formalité contraignante. Dans les SA par contre, la transmission n’est bien souvent qu’une histoire d’écritures dans un registre détenu par la société9dénommé « registre des actions ».

Il n’y a pas de meilleur ou moins bon système, c’est selon les besoins des associés/actionnaires.

Pour revenir à la question de la transmission des parts sociales de la SARL, elle suit la formalité décrite au sein de l’article 336 de la loi sur les sociétés commerciales. De même, initialement, la loi prévoit que la cession est libre entre associés10article 337 et les descendants des associés décédés11article 341. Pour une cession des parts sociales à des tiers de la société par contre, la loi12article 338 requiert le consentement de la majorité des associés représentant la moitié au moins des parts sociales, déduction faite des parts de l’associé cédant.

Toutefois, il me semble13et je l’ai confirmé auprès d’un confrère qu’il est également possible aux associés de prévoir dans les statuts des cessions libres à des tiers de la société.

La cession des parts sociales de SARL à des tiers de la société peut-elle être libre ?

Il me semble que malgré les dispositions de la loi sur les sociétés commerciales, il est possible de réguler assez librement dans les statuts les cessions des parts sociales, notamment en cas de cession à des tiers. Voici mon raisonnement :

1 – Tout d’abord, l’article 338 alinéa 2 dispose que « les statuts organisent librement les modalités de cession des parts sociales ». Notons cependant que cette disposition peut très bien ne concerner que la procédure à suivre et non les voix minimales à obtenir.

2 – Ensuite, cette partie de la loi sur les sociétés commerciales me semble « supplétive », c’est-à-dire qu’elle n’a vocation à s’appliquer que si les statuts ne précisent rien sur le sujet. En effet, l’opposé, les « dispositions d’ordre public14des dispositions qui sont inévitables, peu importe ce qui est écrit dans un contrat » sont généralement :

– soit clairement indiqués dans les textes15« Cette disposition est d’ordre public », « Les dispositions de ce chapitre sont d’ordre public »,

– soit facilement déduits par une formulation particulière du texte16« Toute clause contraire aux dispositions du présent article est réputée non écrite »

– soit, et c’est plus problématique, dictées par la jurisprudence17grossièrement : l’ensemble des décisions de justice. Dans ce dernier cas, si la jurisprudence ne s’est pas déjà prononcée sur le sujet, malheureusement, la seule solution est de se lancer quitte à s’en brûler les ailes. Bien entendu, le bon juriste va d’abord s’assurer de réduire au maximum les risques. Il convient, notamment, de connaître l’avis de la cour de cassation.

Or, la loi ne spécifie rien sur le sujet. Ainsi, sauf avis contraire de la cour de cassation18il est possible de dénicher une jurisprudence qui répondra à la question, mais ce serait une tâche fastidieuse en l’état des choses. Je vous invite, si vous en avez besoin, à vous renseigner auprès du Ministère de la Justice, il est possible d’avoir des modalités de cession de parts sociales beaucoup plus flexibles que ce que propose la loi en organisant bien les statuts.

3 – A titre comparatif, ça se fait en droit français et que le droit malgache s’y inspire largement.

4 – Enfin, dernier argument à titre pratique, des confrères rodés au droit malgache  y ont régulièrement recours.

 

IV – Le sacrifice héroïque du gérant majoritaire

Nous n’ignorons plus que le gérant associé majoritaire de la SARL, de par son seul statut, va devoir payer un impôt sur le revenu personnel fixé à 20 % et ne pouvant être inférieur à 320 000 Ar alors que les associés non-gérants peuvent prétendre à l’impôt synthétique fixé à 5 %. Heureusement19ou malheureusement, c’est selon, pour un minimum d’égalité, les associés-gérants minoritaires ou égalitaires sont, selon l’Administration fiscale20dans son guide d’application du CGI, nécessairement21mais je le conteste à titre personnel soumis à l’IRSA, soit un impôt en deux temps : un forfait de 2000 Ar 0%22vive les Lois de Finances annuelles qui viennent modifier nos petites habitudes d’impôt pour la tranche des revenus annuels inférieurs à 250 000 Ar et 20 % pour la tranche des revenus supérieure à 250 000 Ar. En somme, les gérants-associés, majoritaires ou minoritaires de la SARL sont pratiquement logés à la même enseigne.

C’est le grand inconvénient de cette forme de société par rapport à la SNC qui est la seule que l’on puisse considérer comme « rivale » à la SARL ; la SCS et la SA répondant à des besoins très spécifiques. En effet, dans une SNC, le gérant associé majoritaire peut parfaitement être soumis à l’IS s’il en remplit les conditions.

Toutefois, je rappelle que l’IS, si avantageux, ne peut s’appliquer que lorsque les revenus annuels de l’associé-gérant sont inférieurs à 20 000 000 Ar soit 1 700 000 Ar mensuels. Ce n’est pas un plafond très difficile à atteindre pour une entreprise en bonne santé, donc cet inconvénient ne devrait être que très temporaire. Rien qui ne devrait donc entacher votre enthousiasme à opter pour la SARL. Affirmation désuète depuis la modification des seuils d’imposition IR et IS à Ar 100 000 000.

Voilà les 4 raisons qui me poussent à favoriser la SARL sur les autres formes de sociétés qu’autorise le droit malgache.

Ainsi, les articles à venir se baseront dorénavant sur la SARL. Néanmoins, si vous aviez voulu opter pour sa rivale la SNC, ne désespérez pas, la majorité des informations que vous trouverez par la suite seront tout à fait valables pour les SNC. Vous devriez juste être plus attentif sur les différences SARL – SNC et travailler obligatoirement avec la loi sur les sociétés commerciales à vos côtés. Comme un juriste, un vrai !

 

 

Notes   [ + ]

Constituer sa société à Madagascar : initiation à la fiscalité

Je devine déjà à l’écriture de ces lignes les grimaces qui viennent de se dessiner sur les visages de certains. Malheureusement pour qui n’aime pas ce terme, la fiscalité est une donnée importante à prendre en compte pour votre société, car « société » et « fiscalité » sont toa rano sy vary. Cependant, pour en faciliter la compréhension, je me bornerai à parler de l’essentiel aux fins de constitution de la société. La fiscalité générale de l’entreprise à Madagascar mérite un, deux voire 5 articles entièrement à part. Sachant en plus que l’Administration sort plus que régulièrement des notes et circulaires qui viennent rajouter du droit1mais entendre plutôt « des obligations supplémentaires » aux dispositions du Code général des Impôts, vous comprendrez qu’il sera quelque peu naïf de croire qu’il est possible de maîtriser la fiscalité malgache à travers les bribes d’informations qui suivront.

Toutes mes excuses pour les gens les plus profanes, mais je vais devoir considérer pour la suite que vous saisissez au moins le lien entre impôt et fiscalité.

Les impôts désignent les prestations pécuniaires2le pognon versées par les contribuables3dans le cas d’espère : la société et requises par la puissance publique4en gros : l’État à titre définitif et sans contrepartie en vue d’assurer la couverture des dépenses publiques5la construction des routes et tout. Ainsi, la société, en tant que personne morale, est un contribuable et va payer des impôts. Du point de vue sociétal, on considère avec humour l’État comme un associé obligatoire et encombrant. La société va devoir lui verser sa part des bénéfices6qui sont les impôts, et pourtant il n’apporte rien à la société. Il ne participe pas tout à fait aux pertes7il y a une redevance minimale, peu importe le résultat, mais ne vas pas hésiter à maximiser ses profits8L’impôt va toujours en croissant. Il ne se soucie pas des affaires sociales9corollaire de la liberté d’entreprise des dirigeants, mais dispose d’un pouvoir de contrôle important10via les inspecteurs des impôts, etc.

Précisons que, même si dans un premier temps, la société en tant que personne morale est imposée, n’oublions pas que dans un second temps, les associés, en tant que personnes physiques, vont également être imposés de leurs côtés.

Allons maintenant à l’essentiel. L’impôt qui nous intéresse dans le cadre de la constitution de la société est l’« Impôt sur les revenus 11IR pour les intimes » et accessoirement, l’ « impôt synthétique 12IS pour les intimes ».

 

I – L’impôt sur les revenus

 L’article 01.01.01 du Code général des Impôts dispose que :

« Il est institué un impôt annuel sur les bénéfices et revenus des personnes physiques ou morales […] Cet impôt désigné sous le nom d’Impôt sur les Revenus est perçu au profit du Budget général de l’État ».

L’article 01.01.02 dispose que l’IR concerne :

  • tous les revenus de quelque nature de ce soit13notamment les revenus provenant d’une activité commerciale,
  • réalisés à Madagascar par les personnes physiques ou morales14la grande famille des sociétés, organismes, associations, etc. et non soumises à l’IRSA15Impôt sur les revenus salariaux et assimilés
  • dont le chiffre d’affaires annuel est supérieur ou égal à 20 millions 100 millions16Le seuil de 20 millions a été rehaussée par la Loi de Finances pour 2018 d’ariary.

Précisons 2 points qui peuvent prêter à interrogation.

1 – L’IRSA ou impôt sur les revenus salariaux et assimilés est distinct de l’IR malgré le fait qu’ils ont en commun les termes « impôts » et « revenus ». On peut dire que l’IRSA est l’impôt qui est prélevé par l’État sur le salaire des salariés17il faut juste s’entendre sur la notion de salarié. C’est le point de distinction principal avec l’IR. En effet, l’impôt sur le revenu s’applique, sauf exception que nous verrons sous peu, à toute personne qui exerce une activité lucrative qui n’est pas un emploi salarié. Sont donc concernés les commerçants, les entrepreneurs individuels, les libéraux et les sociétés.

2 – Pour les plus profanes d’entre nous18on m’a déjà posé la question, le « chiffre d’affaires » est tout simplement le total des ventes de biens ou de services de la société. Il est donc composé des charges et des bénéfices19même si ce n’est pas dans cet ordre qu’on le calcule.

L’article 01.0.14 du CGI est celui qui nous intéresse le plus. Il dispose entre autres que :

1 –  Le taux de l’IR est fixé à 20 % du bénéfice imposable. Le « bénéfice imposable » est une notion à distinguer du « bénéfice comptable » tel que les gens normaux20entendre non-fiscalistes la conçoivent. Elle est tirée du bénéfice comptable auquel le droit fiscal va rajouter des cochonneries ou retrancher des charges comptables dans un élan de générosité. L’un des jeux principaux de la fiscalité est de distinguer ce qui relève de la cochonnerie de ce qui constitue une friandise fiscale.

2 – Par dérogation à l’article 01.01.02 qui disposait que l’IR ne s’applique que pour les sociétés dont le chiffre d’affaires annuel dépassait les 20 millions 100 millions d’ariary, quel que soit le résultat, les assujettis à l’IR sont astreints à un minimum de perception dès qu’elles existent au 1er janvier de l’année d’imposition. – ce serait donc une idée intelligente, pour qui veut constituer sa société en fin d’année, de retarder la constitution de sa société au 1er janvier de l’année suivante. Cela économisera, pour une année fiscale, de ce qui va suivre -.

En aucun cas, l’impôt calculé au titre d’un exercice ne peut être inférieur au minimum fixé ci-dessous :

Ar 100 000 majoré de 5p.1000 du chiffre d’affaires annuel hors taxe de l’exercice pour les personnes imposables exerçant les activités agricole, artisanale, industrielle, minière, hôtelière, touristique ou de transport21vous remarquerez qu’il s’agit globalement des activités des secteurs essentielles à Madagascar

IR minimal = Ar 100 000 + (CA*5/1000)

Ar 320 000 majoré de 5p.1000 du chiffre d’affaires annuel hors taxe de l’exercice pour les autres entreprises.

IR minimal = Ar 320 000 + (CA*5/1000)

3 – Si votre société exerce une activité industrielle, artisanale, agricole, minière, de transport, touristique ou hôtelière, celle-ci sera affranchie de l’IR et du minimum de perception pour les 2 premiers exercices suivant son immatriculation.  Depuis la Loi de Finance rectificative de 2015, les entreprises nouvelles exerçant une activité industrielle, artisanale, agricole, minière, de transport, touristique ou hôtelière sont soumises à l’impôt sur les revenus et au minimum de perception dès leurs constitutions définitives.

 

 

Ainsi, pour récapituler, l’IR c’est, à partir du moment où le CA est supérieur ou égal à  20 millions 100 millions d’ariary :

– 20% du résultat imposable,

– toutefois, un minimum de Ar 320 000 (ou Ar 100 000 si vous relevez de l’une des catégories spécifiques énumérées précédemment) + 5p. 1000 du CA dans tous les cas.

 

II – L’impôt synthétique

L’impôt synthétique, régit par les articles 01.02.01 et suivants du CGI est un impôt un peu à part, mais pas trop qui va remplacer22c’est un impôt « représentatif et libératoire » l’impôt sur les revenus et les autres taxes sur le CA pour les entreprises23TVA et les personnes physiques qui présentent la caractéristique de ne pouvoir payer l’impôt sur le revenu, même le prélèvement minimal, sans grever de manière significative ses finances. C’est l’impôt des gens munis de manière honorable et des moins munis.

Il est perçu non au bénéfice de l’État comme c’est le cas de l’impôt sur le revenu, mais directement des Collectivité Territoriales Décentralisées, du Fonds National pour l’Insertion du Secteur Informel et de la Chambre de commerce et de l’Industrie24certes, cela reste dans l’Administration, mais on zappe le passage par l’Administration centrale.

L’article 01.02.02 dispose que sont soumis à l’impôt synthétique les personnes physiques ou morales et les entreprises individuelles exerçant une activité indépendante25qui ne sont pas salariés donc lorsque leur CA annuel, revenu brut ou gain estimé26peut importe le nom des ressources pécuniaires est inférieur à 20 millions 100 millions d’ariary.

Sont ainsi éventuellement concernés non pas toutes les entreprises et particuliers, mais on n’en est pas loin :

  • les agriculteurs, éleveurs et pêcheurs ;
  • les producteurs ;
  • les artisans ;
  • les commerçants ;
  • les prestataires de service de toute espèce ;
  • les personnes exerçant des professions libérales ;
  • les artistes et assimilés ;
  • les gargotiers avec ou sans boutiques ;
  • le propriétaire d’un seul véhicule conduit par lui même et comportant moins de neuf places payantes, s’il s’agit de transport de personnes,
  • le propriétaire d’un seul véhicule conduit par lui même ayant une puissance inférieure à 10CV, s’il s’agit de transport de marchandises,
  • l’entreprise de transport par véhicule non motorisé (charrette, pousse-pousse, pirogue etc.…)27oui, la loi précise expressément pousse pousse, pirogue, etc..

Votre entreprise, surtout à ses débuts, est fortement susceptible de s’intéresser à l’impôt synthétique. En effet, un CA de Ar 20 millions 100 millions annuel, c’est un CA mensuel de Ar 8,3 million.  C’est un score plus qu’honorable pour une TPE et une nouvelle entreprise. 

L’article 01.02.05 dispose que le taux de l’IS est fixé à 5 % de la base imposable. Il existe cependant un prélèvement minimum de Ar 16 000, qui est, si vous ne l’avez pas encore compris, l’impôt minimal que doit payer tout citoyen malgache, peu importe son métier, peu importe ses revenus. Il existe cependant des prélèvements minimum allant de Ar 16 000 à Ar 150 00028Depuis le CGI de 2016 selon l’activité de l’entreprise29N’hésitez pas à jeter un coup d’oeil au CGI, article 01.02.05.

Avant que vous ne fassiez de comparaisons trop rapide avec l’IR, entendons-nous d’abord sur la notion de base imposable de l’IS. A titre de rappel, la base imposable de l’IR c’est le bénéfice imposable, soit vos gains nets de charges au cours de l’année fiscale.  La base imposable de l’IS sera plutôt, selon l’article 01.02.04, le chiffre d’affaires réalisé ou le revenu brut ou gain acquis par le contribuable durant l’exercice clos au 31 décembre de l’année antérieure. Votre IS sera donc calculée non sur bénéfice imposable, mais sur l’intégralité du CA. 

Afin cependant de tenir compte des charges supportés par l’entreprise dans le cadre de son exploitation, sur l’impôt correspondant à 5% du CA, l’entreprise peut appliquer une réduction d’impôt de 2% du montant des achats de biens et d’équipements faisant l’objet de factures conforme30Nouvelle disposition introduite par la Loi de Finances 2018. Voir Article 01.02.05 bis du CGI 2018. De ce fait l’IS à payer correspond in fine à: 

(5% * CA) – (2% * achats de biens et équipements)

Attention, par contre, l’IS final ne peut être inférieur à 3% du CA. 

Ainsi, pour récapituler, l’IS c’est :

  • 5 % de CA – 2% des charges jusqu’à ce que le CA dépasse les 20 millions 100 millions d’ariary, auquel cas l’IR reprendra ses droits.
  • Un minimum de perception, allant de Ar 16 000 à Ar 150 000.

Sachez également, que l’article 01.02.04 dispose que les avantages en nature sont à intégrer dans la base imposable. Inutile donc de transformer la trésorerie en Ipad à usage personnel. Cependant, gâterie fiscale, les adhérents des centres de gestion agrées31des comptables certifiés par l’État bénéficient d’un abattement32une « remise fiscale » en quelque sorte de 30 % sur la base imposable dans la limite de Ar 500 000 sous certaines conditions. Il s’agit d’une mesure fiscale incitative permettant à l’État de s’assurer de la régularité des comptes sociaux. Elle est donc inutile aux mauvais citoyens qui cherchent à échapper de manière illégale à l’impôt33en falsifiant activement ou par omission ses revenus, mais constitue un avantage certain pour les bons citoyens qui chercheraient, même s’ils contribuent de bon cœur à l’effort citoyen, à optimiser leur fiscalité. Bon, vu l’échelle, il s’agit de très petites optimisations fiscales, mais on dit bien qu’il n’y a pas de petites économies.

 

III – La problématique fiscale de la petite start-up

Si je me suis bien fait comprendre, vous aurez compris qu’il vaille mieux est assujetti à l’IS. Très vraisemblablement, vous ne payerez pas que Ar 16 000, mais les 5 % du CA – 2% des charges sous l’IS restent largement plus avantageux que les 20 % du bénéfice imposable sous l’IR. Enfin, ce sera le cas jusqu’au moment où votre société dépassera le cap des 20 millions 100 millions d’ariary annuel, ce que je vous souhaite de dépasser rapidement. 

Attention toutefois !

Pour compliquer une dernière fois le tout, il existe une disposition fiscale spécifique qui concerne un contribuable précis : l’associé gérant majoritaire de la SARL.

L’article 01.01.05 – I dispose que :

« Les associés gérants majoritaires de SARL sont imposables à l’impôt sur les revenus quel que soit le montant de leurs rémunérations. »

Et l’article 01.01.14 – III dispose que :

« III – Pour les associés gérants majoritaires de SARL, le montant de l’impôt sur les revenus est calculé selon les modalités ci-après :

– le revenu imposable comprend le montant total des rémunérations et les avantages en nature évalués conformément aux dispositions de l’article 01.03.08 ;

– il est fait ensuite un abattement forfaitaire de Ar 3 000 000 quel que soit le montant des revenus ;

– la base obtenue est arrondie au millier d’Ariary inférieur et le taux applicable est celui fixé au I ;

En aucun cas, l’impôt calculé au titre d’un exercice ne peut être inférieur à Ar 320.000. »

 

Ne vous cassez pas encore la tête à comprendre la méthodologie de calcul des impôts de ces malheureux fiscaux, ce n’est pas le moment. Retenez juste le dernier point de l’article : un gérant associé majoritaire d’une SARL paiera un minimum de Ar 320 000.

Or, vous le verrez par la suite, être « gérant associé majoritaire de SARL », c’est une situation fiscale très commune sinon prépondérante34hors entreprise individuelle.

Ainsi, si vous-même optez pour cette forme,

1 – Votre société en tant que personne morale et contribuable distincte des associés, pourra être assujettie soit à l’IS soit à l’IR selon les choix que vous aurez formulés à la constitution de la société et vos prévisions financières.

2 – VOUS, en tant que personne physique et contribuable distincte de votre société, payerez un minimum annuel de Ar 320.000 d’IR alors que vos associés minoritaires, gérants ou non-gérants, pourront éventuellement bénéficier des dispositions avantageuses de l’IS. J’aimerais croire que ce dernier point s’applique également pour les associés-gérants minoritaires, que ceux-ci puissent bénéficier des dispositions avantageuses de l’IS, mais il s’agit de mon interprétation personnelle des dispositions du Code Général des Impôts. L’Administration fiscale, elle, pense autrement. Dans son « Guide d’Application du CGI » , celle-ci indique que les rémunérations des associés-gérants minoritaires et égalitaires sont nécessairement soumises à l’IRSA. Comme les dispositions de l’IRSA sont à peine plus favorables que celles de l’IR, le montant de l’impôt sera quasiment identique. Mais comme l’Administration fiscale n’a pas le monopole de la vérité fiscale35c’est le Conseil d’Etat qui la détient, peut-être un jour aurons-nous un contribuable fou furieux courageux qui n’hésitera pas à saisir le Conseil d’État pour afin de rétablir la vérité. 

Notes   [ + ]

Comment liquider une succession à Madagascar

Avec la gratuité des droits de mutations par décès, annoncée par le Président de la République et qui sera valable jusqu’au mois de juin de cette année, la question des successions occupe la pensée de bien des malgaches dont les biens immobiliers sont encore inscrits aux noms d’aïeux parfois bien lointains.

Plutôt que de répondre individuellement à tous les messages qui inondent ma boîte de messagerie privée, j’ai donc pensé plus judicieux d’écrire un article résumant de manière simple comment liquider une succession (sujet quelque peu morbide mais ô combien utile) avec des mots que j’espère être compréhensibles pour tous.

La liquidation d’une succession suit donc plusieurs étapes simples, mais parfois longues, qui vous seront détaillées ci après.

 

Etape 1 – L’acte de notoriété après décès

(Si vous disposez déjà d’un acte de notoriété, cette première partie vous sera inutile.)

L’acte de notoriété après décès, ou fanamarinana maha-mpandova, comme son nom l’indique est l’acte qui énoncera les héritiers du decujus1la personne décédée. Concrètement, l’acte de notoriété après décès est un acte par lequel des témoins déclarent avoir connu le decujus, attestent que celui-ci est décédé et affirment qui sont ses héritiers.

Deux cas peuvent ici se présenter : soit le decujus a fait un testament, auquel cas ses héritiers seront ceux énoncés dans le testament (selon la teneur du Testament) ; soit le decujus n’en a pas fait, auquel cas la dévolution successorale suivra l’ordre légal, autrement dit, c’est la Loi qui désignera qui seront les héritiers (Enfants, petits-enfants, parents, frères et sœurs, oncles et tantes, neveux et nièces, conjoint survivant et enfin l’Etat.).

Cet acte de notoriété est établi par un Officier public. Ainsi, il peut se faire soit par le maire à la Commune (en cas de décès récents), soit chez le Notaire et en dernier recours au Tribunal.

Les pièces généralement exigées (chez le Notaire) sont :

  1. L’acte de décès du decujus ;
  2. Les Certificats de résidence et photocopies légalisées d’une pièce d’identité de quatre témoins (âgés d’au moins 21 ans au moment du décès) ;
  3. Le livret de famille (souvent exigé par les Notaires) ou toutes autres pièces pouvant justifier de la qualité d’héritier (acte d’adoption etc.).

Questions pratiques :

Les enfants ont-ils tous les mêmes droits devant la succession ?

  • Les enfants légitimes, naturels et adoptés judiciairement ont tous les mêmes droits.
  • Les enfants adoptés à la Mairie (adoption simple) héritent de la moitié des biens auxquels ils auraient pu prétendre en tant qu’enfants légitimes. Toutefois, en l’absence d’autres enfants ou petits enfants, ils héritent de la totalité du patrimoine.
  • Les enfants adultérins et incestueux ont uniquement droit à une aide alimentaire et ce même en cas de Testament en leur faveur.

 

Etape 2 – Déclaration de succession

La déclaration de succession ou tombam-pananana est une formalité fiscale permettant de payer les impôts inhérents à la succession. Cette déclaration doit être faite et déposée au Centre fiscal du lieu de dernière résidence du decujus. Elle présume de la qualité d’héritiers et de la consistance du patrimoine2Actif et passif du decujus en l’absence de contestation.

Il s’agit ici de remplir, de manière détaillée, un formulaire pré-imprimé par les services fiscaux en y déclarant qui sont les héritiers (noms, prénoms, date et lieu de naissance) et quel est le patrimoine (Propriété immobilière, voiture, compte bancaire, parts sociales ou actions dans des sociétés etc.) du decujus à transférer avec la valeur respective de chaque élément. Cette déclaration peut être remplie par le Notaire ou par l’un des héritiers.

Les pièces exigées à annexer à cette déclaration sont :

  1. L’acte de notoriété (étape 1)
  2. Les preuves ou justificatifs de propriété sur les éléments du patrimoine (Certificats de situation juridique des biens immobiliers, attestation de banque, photocopie de carte grise des véhicules,  statut des sociétés etc.)

Cette formalité est soumise au paiement d’un droit allant de 10.000 Ar à 40.000 Ar par héritier, selon le lien de ceux-ci avec le decujus (10.000 Ar si enfants ou parents du decujus; 20.000 Ar si frères et soeurs, neveux ou nièces du decujus; 40.000 Ar au delà du 3ème degré ou en cas d’absence de parenté) . Le paiement de ces droits donnera lieu à la remise d’un certificat de paiement qui vous sera nécessaire pour la suite des formalités. Jusqu’au mois de juin cependant, ces droits seront gratuits.

Questions pratiques :

Qu’en est t-il des biens d’une personne mariée en communauté des biens?

Dans ce cas, on inscrira uniquement dans la déclaration de succession les parts du decujus et seules ces parts seront par la suite mutées. Deux cas peuvent se produire :

Cas 1 : Mariage sans contrat avant 1990 et décès avant 1990 : Dans ce premier cas, l’homme possède les 2/3 des biens communs et la femme les 1/3.

Cas 2 : Mariage sans contrat avant 1990 mais décès après 1990 ou mariage sans contrat après 1990 : Dans ce second cas, les mariés possèdent chacun 1/2 des biens.

NB : S’il s’agit de biens que le decujus a obtenu par héritage, ils seront inscrits et mutés en totalité.

 

Comment estimer la valeur des biens immobiliers ?

Pour une estimation approximative de la valeur de vos biens immobiliers, un site est consultable au lien suivant : http://immo.impots.mg/

 

Etape 3 – Le partage

(En cas d’héritier unique ou de testament attribuant des biens clairement définis, cette étape n’est pas nécessaire.)

À ce stade de la procédure, le patrimoine appartient encore aux héritiers du decujus de manière indivise. Autrement dit, il appartient à tous, chacun étant titulaire d’une quote-part. (Par exemple 1/3 ou 1/4 d’un immeuble, d’un terrain etc.).

« Nul ne peut être contraint de rester en indivision ». Ce principe signifie simplement que chaque héritier peut à tout moment demander à ce que soit effectué le partage. Ce dernier peut se faire de manière amiable ou judiciaire:

  1. Dans le cas d’un partage amiable, les copartageants s’entendent dans un acte qui fera foi entre eux de la répartition du patrimoine. Si les parties ont décidé de le faire sous acte sous seing privé, l’acte devra par la suite être homologué au tribunal ou déposé chez le Notaire. La deuxième voie possible est de passer directement par le Notaire pour la rédaction de l’acte de partage, ce qui lui conférera directement un caractère authentique.
  2. Le partage judiciaire a lieu généralement pour deux sortes de situations : Premièrement, si les héritiers ne s’entendent pas sur la répartition du patrimoine ou encore si l’un d’eux refuse que l’on procède au partage. Dans ce cas, tout héritier peut saisir le tribunal qui ordonnera le partage. Ce dernier sera fait en nature ou alors par vente aux enchères des biens, si ceux-ci ne sont pas partageables ou si un accord amiable entre héritiers est vraiment impossible. Deuxièmement, le partage judiciaire a lieu dans les cas où un des héritiers est aliéné, mineur ou absent et non représenté. Dans ce cas, des lots seront fixés puis répartis par tirage au sort. En tous ces cas, un Notaire sera nommé par le tribunal pour accomplir ces procédures.

Questions pratiques :

Peut-on vendre sa quote-part avant partage ?

Oui, il est possible de vendre sa quote-part avant le partage. On vendra alors les 1/3 ou les 1/4 que l’on possède, par exemple, sans que le bien ne soit clairement spécifié.

 

Tous les héritiers peuvent-ils céder un bien déterminé avant le partage ?

Oui, l’acte de cession devra cependant comprendre le consentement unanime de tous les héritiers.

 

Un seul héritier peut-il céder un bien déterminé avant le partage ?

Le principe est que l’accord unanime des héritiers est nécessaire pour tout acte de cession. Si toutefois un acte a été accompli sans accord unanime, le sort de cet acte est subordonné au partage. Si par suite du partage, le bien cédé tombe dans le lot du cédant, l’acte sera rétroactivement valable, autrement l’acte sera rétroactivement nul.

 

Etape 4 – Mutation auprès du service des domaines pour les biens immobiliers

Cette étape consiste à demander la mutation des biens immobiliers. Pour ce faire, il est nécessaire de rédiger une demande (réquisition) adressée au Conservateur de la Propriété foncière (Domaines) afin que ce dernier opère la mutation. Cette réquisition peut être rédigée par l’un des héritiers ou par le Notaire qui est en charge de la succession. À cette réquisition doivent être annexés :

  1. L’acte de notoriété (étape 1) avec l’acte de décès;
  2. Le certificat de paiement des droits de succession (étape 2) ;
  3. L’acte de partage (étape 3 si partage a eu lieu) ;
  4. Les duplicatas du titre foncier, cadastres etc (autrement dit, les titres de propriété)

Les biens immobiliers indivis sont mutés dans un premier temps au nom de tous les héritiers du decujus. Cette étape donne normalement lieu au paiement d’un droit de 2% de la valeur des biens mais est également concernée par la gratuité jusqu’au mois de juin.

Si un partage a été fait, chaque part de bien pourra ensuite être mise au nom de chaque bénéficiaire (Ainsi, les duplicatas de Titre foncier seront mutés etc.). Il est à noter que la gratuité concerne uniquement la mutation par décès. L’inscription du bien, au nom de l’héritier bénéficiaire après partage, sera donc soumise à un droit de 2%.

Notes   [ + ]

Constituer sa société à Madagascar : les premières notions

Cet article est la suite de « Constituer sa société à Madagascar : Préambule ». Si vous estimez que je rentre trop abruptement dans le vif du sujet tel le marin venant de passer une année en haute mer, je vous propose de lire ou relire le préambule qui sert également d’introduction pour l’ensemble des mémentos à venir et que vous retrouverez ici. Maintenant, place au droit!

Voici les notions que vous devez au moins connaître afin de pouvoir constituer de manière éclairée1à la bougie à défaut d’une bonne ampoule uniquement apportée par un conseil personnalisé votre société.

 

I – La responsabilité des dettes sociales

C’est l’une des principales raisons de tout le charabia sur le droit des sociétés. Cela se traduit grossièrement par : si votre projet est un échec, jusqu’où allez vous payer ?

  • Allez-vous choisir de ne miser que la somme que vous avez investie au départ ? Auquel cas, si vous avez décidé par exemple d’investir 2 millions Ar dans l’industrie du vary amin’anana, en cas d’échec, vous aurez uniquement perdu ces 2 millions Ar d’investissements. En terme juridique, cela se rapporte à la « responsabilité des dettes sociales jusqu’à concurrence de leurs apports » qui sont inhérents aux SARL2société à responsabilité limitée et aux SA3société anonyme.
  • Ou bien allez-vous choisir les formes de sociétés qui, en cas d’échec, engagent également votre voiture, votre maison, votre chien et votre conjoint ? Il s’agit ici de la « responsabilité indéfinie et solidaire des dettes sociales » qui sont l’apanage des SNC4société en nom collectif et des SCS5société en commandite simple.

Précisons 2 notions juridiques spécifiques sur ce dernier point :

  • « indéfinie » signifie que si la société a une dette de 50 millions Ar envers un fournisseur, les associés vont devoir rembourser de cet argent quitte à vendre leurs maisons, leurs voitures, etc. jusqu’à ce que la dette soit intégralement payée. S’ils ne trouvent pas la force de vendre leurs affaires, c’est l’État, par l’intermédiaire d’auxiliaires de justice, qui va s’en occuper.
  • « Solidaire » signifie que si la société qui comporte 2 associés a une dette de 50 millions Ar envers un fournisseur, ce n’est pas en payant la moitié, soit 25 millions, que l’un va pouvoir dormir sur ses deux oreilles. En effet, si l’autre associé se trouvait incapable de payer sa part des 50 millions, l’un DEVRA avancer cette part et donc payer la totalité des 50 millions aux créanciers. À lui par la suite de se débrouiller pour récupérer les 25 millions auprès de son associé.

En bon chef d’entreprise que vous êtes, vous aurez compris qu’il vaille mieux, du point de vue du droit des sociétés6ATTENTION, il s’agit uniquement du pur point de vue du droit des sociétés. Il peut être nécessaire de prendre en compte la fiscalité dans l’équation, miser le plus sûrement possible et limiter sa responsabilité. Les solutions de la SARL ou de la SA sont donc les premières à envisager. Mais elles ont quelques exigences que nous découvrirons par la suite.

Rappelez-vous également que la SNC est la forme que la loi reconnaît aux « sociétés de fait ». Ainsi, tous ceux qui ne sont pas régulièrement immatriculés auprès du RCS engagent l’intégralité de leur patrimoine7terme juridique pour dire : sa maison, sa voiture, son ordinateur, sa collection d’allumettes sans le savoir. Montrer la paume de la main à l’administration a parfois du bon.

 

II – Capital social et parts sociales

A – Le capital social

Le capital social, « capital » pour les intimes, est, au moment de la constitution de la société, l’ensemble des apports8les investissements si vous préférez des associés en numéraire9le pognon et en nature10les biens que la société utilisera tels que les locaux, les machines, les voitures, etc.. Il existe également un dernier type d’apport appelé « apport en industrie » qui est la mise à disposition du talent particulier de l’un des associés. Cependant celui-ci, étant impossible à chiffrer de manière objective, n’est pas pris en compte dans la détermination du capital social. Toutefois, les associés qui reconnaissent l’intérêt de ce talent pour l’activité de la société peuvent décider de rétribuer l’apporteur en industrie par des parts sociales spécifiques11qui n’entrent pas dans la détermination du capital social.

Capital social et capitaux propres : faux jumeaux !

On croit volontiers que le capital social sert à déterminer la valeur de la société. Après tout, le bon sens comprend qu’une société à 100 millions Ar est définitivement plus importante qu’une société à 2 millions Ar. Or, si ce n’est pas entièrement faux, ce n’est pas particulièrement justifié. Tout d’abord, ce n’est pas un indicateur de l’activité de la société. C’est un chiffre qui va rester, pour la plupart du temps, immobile sur le bilan12document comptable que vous découvrirez par la suite car elle n’a vocation à changer que si les associés veulent « miser plus ou miser moins »13augmentation ou réduction de capital. Il s’agit tout simplement d’une indication précaire des sommes que les associés ont investies dans la société14« précaire », car ils peuvent « investir » dans la société par d’autres moyens comptables comme « l’apport en compte courant » qui est un prêt des associés à la société. L’indice que vous recherchez et qui présente un nom similaire, c’est les « capitaux propres ».

Les capitaux propres, appelés également « fonds propres » sont, en comptabilité, la somme15mathématique, elle peut donc comporter des déductions du capital social, des réserves, du report à nouveau et du résultat de l’exercice.

 Capitaux propres = capital social + réserves + report à nouveau + résultat de l’exercice.

Pour simplifier, il s’agit du capital social rajouté16ou déduit de tout ce que la société a gagné17ou perdu depuis le début de son activité et qui n’a pas encore été distribué aux associés.

Si vous voulez absolument rechercher un premier indice, ce serait celui-là. Sachez cependant qu’avec ces chiffres seuls, vous ne pouvez pas encore avoir une idée réelle de la santé de l’entreprise. Par exemple, une société déficitaire depuis plusieurs exercices peut survivre et présenter un bilan positif grâce à l’apport permanent18dans le capital social donc en capitaux des associés. Ainsi, même si les résultats de l’exercice devaient être déficitaires, un capital social augmenté peut maintenir constant le niveau des capitaux propres. Logique mon cher Watson. Si vous vous interrogez sur l’intérêt de maintenir une société qui se meurt, la réponse est simple et très humaine : il est difficile de regarder son bébé mourir sous yeux sans rien tenter, fut-ce t-il un bébé fait de temps et d’argent. Sinon reste toujours l’explication de l’optimisation fiscale. Mais cette réponse n’est ni simple ni humaine.

 

B – Les parts sociales

Si le capital social est la somme des apports des associés, les parts sociales sont les représentations de ces apports au capital. On peut également considérer les parts sociales comme la contrepartie donnée par la société aux associés pour leurs apports. Trop compliqué ? Prenons un exemple.

Exemple explicatif : Rakoto & Rasoa

Rasoa et Rakoto apportent chacun 5 millions Ar en numéraire19en pognon dans leurs SARL. Rakoto et Rasoa ont donc apporté chacun 50% du capital social et le capital sera de 10 millions Ar. Le droit des sociétés, sauf dispositions contraires20réservés aux SA, permet aux associés de diviser à leur convenance le capital social. Ainsi, caricaturalement, Rakoto et Rasoa peuvent décider d’avoir chacun :

  • 5 millions de parts sociales d’une valeur de 1 Ar la part sociale,
  • ou encore 1 part sociale d’une valeur de 5 millions Ar la part sociale.

En pratique, le bon sens veut que l’on divise le capital en un nombre raisonnable de parts sociales d’une valeur unitaire21appelée valeur « nominale » dans le langage juridique frimeur raisonnable. C’est plus facile en cas de cession des parts sociales. Imaginez que vous souhaitez ardemment quitter la société et qu’il vous faille trouver un gogo investisseur qui soit prêt à payer 5 millions Ar pour votre unique part sociale. Ce sera compliqué. Alors que dans le premier exemple, rien22sous conditions ne vous empêche de trouver plutôt 3 gogos investisseurs qui vont acheter :

  • le premier 2 millions de parts sociales,
  • le second 2.5 millions de parts sociales,
  • le troisième 500 000 parts sociales.

Toutefois, fixer la part sociale à 1 Ar pièce n’est pas très sage non plus. Très récemment encore23jusqu’à l’adoption du décret 2011-050 renforcée par la loi 2014-010 modificative de la loi sur les sociétés commerciales, la valeur nominale24dans le langage non juridique frimeur : « valeur unitaire » d’une part sociale de SARL était nécessairement de 20 000 Ar. Ainsi, Rakoto et Rasoa, pour leurs apports de 5 millions Ar chacun, auraient reçu :

  • 250 parts sociales chacun, d’une valeur nominale de 20 000 Ar.

La société aurait donc disposé d’un capital de 10 millions Ar divisé en 500 parts sociales réparties à :

  • 250 parts sociales pour Rakoto,
  • 250 parts sociales pour Rasoa.

Vu que la disposition a été abrogée, vous n’êtes plus tenu d’appliquer les 20 000 Ar de valeur nominale, mais vous avez une idée de ce qui se fait en pratique.

 

III – Les formes juridiques à envisager pour votre projet.

Avant de commencer les formalités, il y a un choix important à faire pour votre entreprise : sa « forme ». Peu importe la teneur du projet : restaurant, commerce, épicerie ou prestataire de services, une société dispose d’une « forme sociale » qui va classer la société dans une case connue qui servira de repère à tout le monde, de votre conseil jusqu’au juge en passant par les associés. Ce sont les fameux SARL, SA et compagnie. Ainsi, rien n’empêche un stand de mofo gasy à Analamahitsy de prendre la forme d’une SA avec son fameux Président Directeur Général (PDG) ou une industrie aéronautique sise Tanjobato employant 2000 personnes de prendre la forme d’une SARL avec son non moins fameux gérant.

Ce qu’il faut savoir, c’est que selon la forme de l’entreprise, la loi va imposer aux associés des obligations et droits qui sont inévitables. Ces dispositions particulières vont, par exemple, exiger de respecter une formalité plus contraignante aux associés qui souhaiteraient se retirer du projet ou encore un capital minimum avant de pouvoir former la société.

Voici les 4 formes de société commerciales reconnues sur le territoire malgache et, vraisemblablement, ceux qui sont le plus à même d’intéresser votre projet. Cela ne veut pas dire qu’il n’existe pas d’autres formes de société. Vous en retrouverez notamment au cours de vos lectures sur internet25pour les petits curieux, je fais référence, par exemple, à la SAS française ou au Ltd. anglo-saxonnes. Cela veut par contre dire que le droit malgache ne les reconnaît pas et, par conséquent, ils n’existent pas … ou pour être précis, le droit malgache les traitera comme des sociétés de faits, soit26si vous avez bien suivi comme une SNC.

A – La SARL ou société à responsabilité limitée

L’article 325 de la loi sur les sociétés commerciales dispose que :

« La société à responsabilité limitée est une société dans laquelle les associés ne sont responsables des dettes sociales qu’à concurrence de leurs apports et dont les droits sont représentés par des parts sociales. Elle peut être constituée par une seule personne physique ou morale, ou entre deux ou plusieurs personnes physiques ou morales ».

Depuis un décret de 201127Décret n° 2011-050 du 1er février 2011 modifiant les dispositions du décret n° 2004-453 du 6 avril 2004 fixant les conditions d’application de la loi n°2003-036, renforcée par une loi de 201428Loi n° 2014-010 du 21 août 2014 modifiant et complétant certaines dispositions de la loi n° 2003-036 du 30 janvier 2004 sur les sociétés commerciales, dont l’article 327, la SARL n’est plus tenue par une quelconque exigence minimale quant à son capital social et la valeur nominale de ses parts sociales.

Si le capital social de la SARL dépasse 20 millions Ar ou si votre chiffre annuel est supérieur à 200 millions Ar ou encore si vous employez en permanence plus de 50 personnes, vous devriez procéder à la désignation d’un commissaire aux comptes29Décret n° 2005-151 du 22 mars 2005, notion que je vous invite à connaître auprès de votre conseil juridique, car vu la taille de votre société, vous ne devriez vraiment pas vous référer à ce guide.

B – La SA ou société anonyme

L’article 407 de la loi sur les sociétés commerciales dispose que :

« La société anonyme est une société dans laquelle les actionnaires ne sont responsables des dettes sociales qu’à concurrence de leurs apports et dont les droits des actionnaires sont représentés par des actions. La SA peut ne comprendre qu’un seul actionnaire. »

Les actions, pour faire une comparaison un peu simpliste, sont les « parts sociales » des sociétés anonymes30et plus généralement de la famille des « sociétés par actions » dont font partie les sociétés anonymes, mais qui comprend également les « sociétés en commandite par actions (SCA) » et les « sociétés par actions simplifiées (SAS) » qui n’existent pas à Madagascar. Dans la pratique, leur spécificité réside dans leur mode de cession31la vente et l’achat, ainsi que la possibilité de les vendre en bourse32du fait, justement, de leur mode de cession, ce qui n’est pas le cas des parts sociales.

Le décret de 200533Décret n° 2005-151 du 22 mars 2005 dans son article 27 dispose des exigences minimales suivantes :

  • Le capital social de la SA est au moins de 10 millions Ar pour une société pluripersonnelle34langage juridique frimeur pour dire « qui comprends plusieurs associés » et de 2 millions Ar pour une société unipersonnelle35langage juridique frimeur pour dire « qui ne comprends qu’un seul associé ».
  • La valeur nominale de l’action est de 20 000 Ar.

C – La société en nom collectif

L’article 285 de la loi devinez donc lequel, dispose que :

« La société en nom collectif est celle dans laquelle tous les associés sont commerçants et répondent indéfiniment et solidairement des dettes sociales ».

Ses spécificités, toujours suivant les dispositions de la loi que vous connaissez déjà, sont les suivantes :

  • Le capital social est divisé en parts sociales de même valeur nominale36Article 288.
  • Les parts sociales ne peuvent être cédées qu’avec le consentement unanime des associés37Article 289.
  • À défaut d’unanimité, la cession ne peut avoir lieu, mais les statuts peuvent aménager une procédure de rachat pour permettre le retrait de l’associé cédant38Article 289

D – La société en commandite simple 

Aux termes de l’article 308 de la loi qui n’est plus à présenter :

La société en commandite simple est la société dans laquelle coexistent :

1 – un ou plusieurs associés indéfiniment et solidairement responsables des dettes sociales dénommés « associés commandités »39sur le principe de la SNC donc,

AVEC

2 – un ou plusieurs associés responsables des dettes sociales dans la limite de leurs apports dénommés « associés commanditaires » ou « associés en commandite »40sur le principe de la SARL et de la SA donc,

et dont le capital est divisé en parts sociales.

Autres caractéristiques suivant les dispositions de la loi que… je n’ai plus d’idée pour éviter de la dénommer:

  • Le nom d’un associé commanditaire ne doit absolument pas être incorporé dans la dénomination sociale, autrement, il deviendra un associé commandité 41Article 309.
  • Les parts sociales ne peuvent être cédées qu’avec le consentement unanime des associés SAUF clauses contraires expressément énumérées par l’article 311 et stipulées dans les statuts.

 

Bien entendu, les spécificités mentionnées précédemment pour chaque forme de société ne sont pas les seules en vigueur. Pour la liste exhaustive, je vous conseille de vous référer à la loi sur les sociétés commerciales. Toutefois, vous devriez maintenant avoir une idée globale de la forme qui correspond le mieux à votre projet avec ces quelques informations.

Notes   [ + ]

Constituer sa société à Madagascar – Préambule

Disclaimer

Avant de commencer ce petit guide de comment créer sa société à Madagascar à destination de tout le monde sauf des juristes, il est important de préciser quelques points :

– le guide suivant est écrit pour un public non averti. Mon unique but est d’éclaircir certains points importants de droit pour les jeunes gens qui ont trouvé une idée géniale pour gagner du pognon, une volonté réelle de faire vivre leurs projets, mais ne sachant pas trop quoi faire pour la suite. Celui-ci n’est définitivement pas destiné à un public averti – les juristes en premier plan, les entrepreneurs aguerris en second – qui connaissent déjà le métier et qui sont déjà conscient des années de dur labeur qui attendent nos inconscients entrepreneurs.

– le guide suivant est absolument incomplet. Son unique objectif, pour le moment, est d’amener le jeune entrepreneur à constituer sa société, soit : toutes les formalités légales pour créer une société qui existera aux yeux de la loi, des clients et de l’administration. Ce n’est ainsi que la première étape du projet entrepreneurial, étape à la fin de laquelle l’entrepreneur obtiendrez le certificat de naissance de son bébé : l’« extrait RCS » ; et étape pénible, car, elle est bien exécutée, cela ne constitue pas un réel avancement pour le projet, mais primordiale, car si elle est mal l’exécutée, c’est sur les choix formulés au cours de cette étape que les gens attaqueront violemment l’entrepreneur. Ce qui nous amène au point suivant.

– Je vous déconseille fortement de suivre ce guide ! Rien ne remplacera jamais le conseil avisé d’un avocat ou d’un conseil juridique en affaires, car votre projet et votre idée sont uniques et ils requièrent un accompagnement personnalisé. Si vous avez la possibilité, même limitée, de recourir à un professionnel, recourrez à un professionnel ! Vous en aurez pour votre argent et établissez par ce fait, le premier réseautage nécessaire à votre société, car vous aurez à un moment ou à un autre, besoin des services d’un juriste.
Cependant, malgré ces avertissements, je connais bien mes compatriotes, surtout les plus jeunes. Je ne doute pas qu’un certain nombre de jeunes entrepreneurs, pour diverses raisons, soit parce qu’ils sont trop radins, soit parce qu’ils ne disposent pas du pécule de départ, soit parce qu’ils préfèrent faire les choses par eux même, car ils sont plus intelligents que ces charognes de juristes, voudront malgré tout se passer de l’aide d’un conseil et monter leurs sociétés de A-Z. Ce guide s’adresse alors à ces quelques personnes qui, je suis convaincu, sont la majorité et qui ont grand besoin d’un manuel issu du droit malgache, au lieu de traficoter ce que l’on trouve sur internet, forcément issu du droit français, donc forcément erroné pour les exigences malgaches. Je souhaite leur livrer le minimum de ce qu’il faut connaître pour constituer légalement sa société. Mais qui dit minimum, dit bien évidemment incomplet.

Vous êtes alors prévenus, vous utilisez les informations issues de ce guide et de ceux qui vont suivre à vos risques et périls.

Commençons sans plus attendre!

Qu’est-ce qu’une société ?

La question paraît bien sotte et je ne souhaite pas donner de cours de droit, mais, me rappelant de mes propres conceptions en la matière sociétaire – erronées, mais genre vraiment ! – dans mes plus jeunes années, un petit rappel n’est pas néfaste pour les lecteurs les plus profanes.

La croyance populaire souhaite qu’une société, ce soit un bâtiment gris, avec des salles de conférences, des gens en costume gris et des voitures de fonctions. Principalement, ça travaillerait dans la finance et le commerce international. Croyances, que vous aurez compris par ma subtile ironie et l’utilisation de temps conditionnel, fallacieuses, car une société c’est bien plus que cela.

L’article 1 de la loi sur les sociétés commerciales1Loi 2003-036 du 30 janvier 2004 dispose que :

« La société commerciale est instituée par deux ou plusieurs personnes qui conviennent, par un contrat, d’affecter à une entreprise commune des biens en numéraire, en nature ou en industrie, dans le but de partager le bénéfice ou de profiter de l’économie qui pourra en résulter. »

L’article 2 dispose que la société commerciale peut également être instituée, dans certains cas prévus par cette loi, par une seule personne, physique ou morale, dénommée “ associé unique ”, par le biais d’un acte écrit.

Une société n’est donc ni plus ni moins qu’un contrat, entre deux ou plusieurs personnes, ou encore par une personne seule – je vous expliquerais plus tard l’idée un peu loufoque -, où les protagonistes décident de regrouper ensemble quelque chose, que ce soit de l’argent2biens en numéraire, des objets3biens en nature ou des talents particuliers4apport en industrie pour en tirer, par la suite, des bénéfices ou des avantages particuliers5qui est bien souvent le pognon.

Sachant qu’un contrat est communément – entendre « dans l’univers du droit » – considéré comme la rencontre de volonté de deux parties, qu’elle soit écrite ou non6acheter du pain chez l’épicier est un contrat, une société, pour être créée, n’a nul besoin d’une preuve écrite. Elle est créée à partir du moment où deux entrepreneurs décident de s’investir ensemble dans une entreprise commune. Puisque je ne souhaite pas dispenser de cours de droit, ceci est là où je souhaite arriver : tout projet que vous avez en tant qu’entrepreneur EST une société en herbe lorsque le but est de gagner de l’argent et encore plus lorsqu’elle implique d’autres personnes. Existe des formes spéciales de projets comme les associations, mais on entre sur d’autres terrains.

Ainsi, un restaurant familial est une potentiellement une société ; une grosse entreprise est une société ; du « bizna » avec des amis est une société ; un commerce de détail est potentiellement une société ; un stand de masikita à Mahamasina pourrait également être une société si le gérant le voulait.

Bien souvent, on ignore qu’un tel commerce est potentiellement une société, car sa taille est minime ou son activité commerciale simpliste. D’ailleurs, la notion du simple commerçant qui tient sa petite épicerie est tellement ancrée dans l’imaginaire collectif que les questions du droit des sociétés pour ceux-ci semblent venir d’un autre monde. Cependant, un commerçant n’est, in fine, qu’une entreprise individuelle. S’il ne s’agit pas d’une société à proprement parler – j’y reviendrais -, elle reste soumise à certaines règles et problématiques issues du droit des sociétés.

Maintenant que vous êtes convaincus que votre projet est bel et bien une société en herbe, vous vous posez peut être des questions sur l’intérêt ou non de le faire savoir à l’administration. Après tout, on dit bien « pour vivre heureux, vivons cachés », surtout lorsqu’en face, l’administration ne donne pas toujours envie de faire confiance ; vous vous doutez bien que ceux qui « mbizna tomobil » ne sont pas forcément déclarés et ils n’ont pas spécialement de problème à gagner le pognon ; et surtout, si votre projet est déjà une société en soi, pourquoi se casser le postérieur à faire de la paperasse pour « officialiser » le tout ? Ce qui nous amène au paragraphe suivant.

Pourquoi constituer une société

Par « constituer une société », il faut entendre l’immatriculer au RCS qui est la procédure pour « officialiser » votre société… la déclarer à l’administration malagasy en d’autres termes. J’aimerais vous donner 3 bonnes raisons, sur les dizaines existantes de le faire :

1 – Vous restez maitre de vos droits et obligations.

Une société est un contrat. Vous y écrirez, une fois plus éclairés, les droits et obligations auxquels les associés s’obligeront entre eux. Ainsi, en cas de problème entre associés, vous – et le juge- aurez un document clair pour déterminer exactement qui devait faire quoi. Si vous ne vous astreignez pas à établir ce contrat, même si votre entreprise est et reste une société, vous tomberez sous le régime de ce que l’on appelle : « une société de fait » et ce sera la loi, par défaut, qui va déterminer vos droits et obligations d’associés.

Une société de fait, est une société reconnue par la loi lorsque les associés ne la reconnaissent pas. Les articles 902 et 903 de la Loi sur les sociétés commerciales disposent que :

« Il y a société de fait lorsque deux ou plusieurs personnes physiques ou morales se comportent comme des associés sans avoir constitué entre elles l’une des sociétés reconnues par la présente loi. »

« Lorsque deux ou plusieurs personnes physiques ou morales ont constitué entre elles une société reconnue par la présente loi, mais n’ont pas accompli les formalités légales constitutives ou ont constitué entre elles une société non reconnue par la présente loi, il y a également société de fait. »

Quand je vous disais que tout est société !

L’article 906 va alors déterminer votre régime juridique en tant que société de fait :

« Lorsque l’existence d’une société de fait est reconnue par le juge, les règles de la société en nom collectif sont applicables aux associés. »

J’exposerais plus longuement par la suite ce qu’il faut entendre par « société en nom collectif », mais pour le moment, puisque vous serez de toutes les manières soumis à des obligations et des droits, autant les choisir de votre chef plutôt que vous les faire dicter par la loi. Surtout lorsque ceux-ci sont terriblement désavantageux… mais vous en saurez plus.

2 – Vous savez exactement ce que vous engagez et ce que vous recevez

C’est un peu une paraphrase de ce qui vient d’être dit, mais je souhaite ici parler du lien entre les associés.

Story time (inspirée d’un cas véridique) !

Considérons que deux amis, Rakoto et Rasoa souhaitent monter un restaurant, car Rakoto a manifesté depuis sa tendre enfance des affinités envers les dinety et la cuisine en général. Celui-ci est même convaincu de faire les meilleurs kitoza de Madagascar et souhaite vivre de sa passion des kitoza. Rasoa est une amie d’enfance qui a toujours préféré regarder Capital à la télé plutôt que Dora l’exploratrice et suivi, une fois le bac en poche, un cursus de gestionnaire au sein du plus grand, bel et meilleur établissement d’enseignement de Gestion de Madagascar – je laisse les étudiants de cet établissement se reconnaître dans cette définition -. Rasoa qui a un faible pour les vary amin’ny anana-kitoza, voit dans la cuisine de Rakoto une opportunité d’ouvrir une chaîne de restaurants/brunchs spécialité gasy à travers toute l’île, peut être même d’exporter le mets à l’étranger, voire de remplacer l’institutionnel croissant-café en France – oui, Rasoa est très ambitieuse -. Elle propose alors à Rakoto de monter leur société et de devenir partenaires. Celui-ci accepte, voyant également l’opportunité de vivre de son rêve.

Les deux montent alors leur première gargote à Itaosy un peu en free-style : Rakoto devait s’occuper de toute la partie cuisine une fois le restaurant mis en place et Rasoa, qui avait un peu d’argent de côté, devait s’occuper de louer le local, d’acheter le matériel et de faire la comptabilité une fois le restaurant en activité. Ils avaient décidé de faire fifty-fifty pour les bénéfices. Le restaurant ouvre et tadaa, c’est le grand succès. Tout Tana se retrouve dans le restaurant « Rakotosoa » et le pognon coule à flot dès le premier mois. En fait, ils ont réussi à engranger 10 millions d’ariary de bénéfices. À la fin du mois, il est temps pour chacun de récupérer le salaire bien mérité. Rakoto qui s’attendait à recevoir 50 %, soit 5 millions d’ariary, est étonné et furieux de ne recevoir que 1 million, alors que Rasoa a pris pour elle-même 9 millions. Celle-ci explique qu’elle a pris également 1 million pour contrepartie, mais que les 8 millions restants sont le remboursement de la somme qu’elle a avancée pour monter le restaurant.

Rakoto, qui, à l’insu de Rasoa, s’est informé un peu auprès d’amis comptables, a alors rétorqué que cela ne devait pas se passer comme ça, qu’ils devant tous les deux gagner la même somme mensuellement en tant que gérants, mais qu’il fallait garder l’excédent dans les trésoreries de la société et qu’ils se le partageaient à la clôture de l’exercice social en 50-50 comme prévu. De plus, sans que Rakoto ne sache exactement pourquoi, il n’était surtout pas question de directement rembourser l’apport de Rasoa dans la société comme elle l’a fait. Les deux partenaires se sont disputés : Rasoa a argué que c’est quand même elle qui a apporté tout l’argent pour monter le restaurant7apport en numéraire et en nature et Rakoto a dit que c’est parce que son kitoza était fameux que le restaurant marchait8apport en industrie.

Rakoto a alors décidé de rompre le partenariat et d’aller ouvrir sa gargote en prenant avec lui 3 millions. Ils ne se sont plus parlé depuis.

La morale de l’histoire, vous l’aurez compris, c’est de mettre noir sur blanc les engagements et les droits – spécialement pécuniaires – de chacun des associés, ce qui revient à créer un « statut de société ».

3 – Il est pratiquement impossible de le faire plus tard

Lorsque vous vous lancez dans l’entrepreneuriat, c’est théoriquement dans une logique pérenne : vous vous attendez à avoir du succès dans l’exploitation de votre idée. Partant de ce principe, vous vous attendez donc à un futur pour votre entreprise et devez, par conséquent, penser à long terme. Ainsi, si, par naïveté ou par paresse, vous n’envisagez pas d’établir, dès le départ, de contrat de société – que sont les statuts – entre les futurs associés sous le prétexte qu’« on peut le faire plus tard », vous vous enfoncez profondément le doigt dans l’œil et l’autre dans une autre partie, je l’espère pour vous, encore inexplorée de votre anatomie.

En effet, si aucune obligation entre associés n’est couchée noir sur blanc dès le départ, en cas d’échec, ce qui est probable à en croire les statistiques, soyez sûr que les associés les moins motivés (et il y en a toujours) s’arrangeront pour quitter le navire discrètement et le plus économiquement possible. En cas d’échec, sans partage précis et équitable des obligations, ce sera celui qui s’est le plus investi qui le payera de sa poche une nouvelle fois. Alors qu’au contraire, en cas de succès, soyez sûr que chaque associé n’hésitera pas à gonfler ses droits en exagérant ses responsabilités. Dans les deux cas, si vous n’avez pas établi au départ de statuts de sociétés efficaces, vous êtes perdants sur le long terme. Si vous pensez également que vos associés, souvent des connaissances, des amis ou de la famille, ne vous poseront jamais problème, et encore moins en cas de succès, je vous recommande l’excellent film « The Social Network » comme cure de désintoxication de bisounoursitude. L’une des parties les plus amusantes du travail de juriste d’affaires est d’entendre, au cours d’un rendez-vous, un jeune entrepreneur dire de son associé, ami ou membre de la famille : « C’est un gars bien, il n’y aura jamais de problème entre nous ». On garde bien entendu un visage impassible… mais qu’est-ce que l’on se marre bien quand celui-ci quitte le bureau.

Voici 3 points dans une liste certainement pas exhaustive de pourquoi constituer entièrement et légalement sa société. Je pourrais encore vous parler des ennuis probables avec le fisc et les questions de responsabilités avec les tiers, notamment la clientèle, mais j’aurais trop l’impression de faire un cours de droit.

 

To be continued…

Notes   [ + ]